壹、公務員懲戒委員會八十一年鑑字第六八七八議決要旨介紹

某鎮公所主計室主任,就該公所建設課技士所辦各項工程,參加現場之監驗工作,並在各項工程之結算驗收證明書「監驗人欄」簽章以示負責,因有違失,被移付懲戒。公務員懲戒委員會(以下簡稱公懲會)對之作成八十一年鑑字第六八七八號議決書,認上述各項工程或係未完成即先行驗收,不應付款而付款,或係施工寬度、長度與設計不符,均自外表觀看即可得知其工程瑕疵尚未完成,根本無須專業知識。被付懲戒人負責監視驗收程序之進行,自不應會章驗收付款,其曲解行政院主計處頒行「內部審核處理原則」及台灣省政府六十二年四月十日府主(一)字第三三五六○號函意旨以為飾責諉卸之藉口,實無可採,應予依法議處云云。

貳、問題之提出

公懲會前揭議決意旨,認定被付懲戒人即該鎮公所主計室主任,有違公務員服務法第五條、第七條公務員應誠實謹慎,執行職務,應力求切實,不得互相推諉之規定,而議決予以懲戒處分。按有關營繕驗收之開標、決標、比價、驗收等監視工作,係屬審計機關職務。(參見台灣省政府45.9.20府主二字第一○六○七三號函,刊載省公報四十五年秋字第七十三期),惟機關營繕工程及購置、定製、變賣財物,依「機關營繕工程及購置、定製、變賣財物監察條例」(以下簡稱監察條例)第五條規定,在一定金額以上者,應報其上級主管機關,並通知審計機關派員監視; 其未達一定金額者,除由機關長官授權經辦單位辦理外,並應由主計及有關單位會同監辦。準此,一定金額以下營繕工程驗收之監視工作,審計機關並未參加。依會計法第九十五條規定各機關實施內部審核應由會計人員執行,故會計人員依監察條例規參加一定金額以下營繕工程驗收之監視,並非參加工程之驗收,「監視驗收」與「驗收」並不相同。所謂「監視驗收」之本質為何?因工程品質數量涉及專業技術,參加監驗工作之主計人員(或會計人員)應否負責?又主(會)計人員參與監視收工作若有不當,是否可以推定自始即有圖利他人之意思?且渠等依監察條例第二十五條規定在工程之結算驗收證明書「監驗人欄」簽章以示負責,事後發現工程有偷工減料情弊,主(會)計人員有無偽造文書之可能?以上諸端,均值得深入探討。

參、解析

一、 依據台灣省政府六十二年四月十日府主一字第三三五六○

號、六十二年十二月二十七日府主二字第一三七三四二號、六十五年十月廿日府主一字第七五交八一號函,(刊登省政公報六十二年夏字第十期‘六十三年春字第一期、六十五年冬字第十九期)及行政院主計處台69處孝五字第一○四○二號函修正「內部審核處理準則」第二十二條第七款均規定參加營繕工程驗收人員職責為:

〈一〉部門人員負責辦理財物數量之接收及交出。

〈二〉技術部門人員負責財物品質檢驗、技術性之驗收及驗交簽證。

〈三〉會計部門人員負責監視驗收及驗交程序是否依照規定進行。

按機關舉辦營繕工程及購置財物有關開標、比價、決檟、驗收等之監視工作,凡在稽察限額以下者,均應依法報計機關派員監視。至於在稽限察限額以下之營繕工程及購置財物,其監視工作,各機關長官得斟酌事實需要,指派適當人員負責,如主計人員奉派會同監辦時應視同內部稽核性質,僅對機關長官負責而已,主計人員並不負驗收之責。而所謂「監視驗收」係指負責監視驗收程序是否依照規定進行,亦即監視驗收人員有無到場並依規定程序切實驗收。是項監視工作如屬於驗收之監視,依照監察條例第二十二條規定,監驗人員對於營繕工程及購置財物之隱蔽部分,必要時得實行拆驗或化驗作詳密之檢查。故對於營繕工程及特殊財物之性能,主計人員是否具有鑑別能加或有專門學驗足以勝任,不無疑問。以往各機關對於監察條例以下之營繕工程及購置財物,不論財物性質、數量多寡以及事實是否需要,均交由主計人員辦理監視,致奉派監視工程亦近流於形式,徒增手續之稽延並無實益。台灣省政府為簡化手續提高行政效率,曾以五十年八月十日府主二字第五五一五○號函統一規各機關舉辦營繕工程或購置財物有關開標、比價、決標、驗收等,除在稽察限額以上者,應依法報請審計機關派員監視外,凡在規定,原則上可免予監視,但各機關如認為有派員監視之必要時,其處理辦法如下:

〈一〉各機關應先審度實際情形,本簡化手續提高工作效率之原則,按營繕工或購置財物之性質自行規定限額,作為監視案件之衡量標準。

〈二〉如屬於營繕工程或專門性質之財物,應由各機關長官隨時指派對此項工程或財物具有鑑別能力之技術人員或具有常識經驗之高級人辦理,以收實效,但不必事先固定由其員辦理,期能防此流弊。

〈三〉如屬於普通性質之財物,可由各機關長官就財物經理單位指派人員負責辦理,並將財物經理工請購、查價、採購、驗收、監視等作程序上之分工以收牽制之效。

〈四〉如屬於在稽察限額以上者,經依法報請審計機關函復不予派員監視,應自行辦理,各機關可比照上項第(二)(三)兩點辦法辦理。

〈五〉監視工作依法係屬審計職權,並非會計事務,主計人員對於營繕工程及財物之性能既乏鑑別能力,為期監視工作能發揮效果,各機關除依照上項第(二)(三)點規定指派人員負責辦理外,主計人員可免參加。

另台灣省政府62.4.10府主一字第三三五六○號函轉行政院主計處六十一年主計工作擴大檢討會議中議題等三案「加強內部審核核實開支嚴密預算執行提高財務效能」議決全文中,關於驗收及驗交分由主辦部門及技術部門負責辦理,會計部門派員監辦,參加人員職責如下:

〈一〉 主辦部門人員負責辦理財物數量之接收及交出。

〈二〉 技術部門人員負責財物品質檢驗,技術性之驗收及驗交簽證。

〈三〉 會計部門人員負責監視驗收及驗收之程序是依照規定進行,如有疑問時,應由有關部門負責說明。台灣省政府嗣於六十二年十二月二十七日以府主二字第一三七三四二號函各縣市政府、機關、學校及營事業機關加強營繕工程及購置、變賣財物之審核監辦工作,該函附決議案文三之(十) 規定,營繕工程及購置變賣財物之驗收與驗交,分由主辦單位及技術單位負責辦理,並由主計單位派員參加,其各職責之規定核與62.41.10府主一字第三三五六○號內容大致相同,僅第三點「主(會)計人員有否派員監視驗收,其程序是否符合規定」,將主計、會計併同適用後要點。由上述省政府函釋及行政院主計處所頒「內部審核處理準則」第二十二條第七款及台灣省鄉鎮市會計制度第七章內部審核之處理第二百九十一條第七款規定,足認主(會)計人員參加一定金額以下營繕工程驗收之監視工作,實屬機關內部審核性質僅對該機關首長負責而已。(台灣省政府73.10.30主二字第八十七號函及75.9.15主二字第二四六八三號函均同趣旨)主(會)計人員既非負責驗收人員,故對於工程品質之良窳及數量多寡並無清點查驗之責,則工程之瑕疵或短缺實與其職務無關。況渠等監視工作,有時候因機關首長視事實需要而指派(但不必事先固定人員辦理),從工程之設計、比價、簽約以迄於施工,若全未參與其事,對於工程之品質及施工情形,實難以全盤瞭解,尤難令其負擔違失糾正之責,渠等只要負責監視驗收程序是否合法(有無依規定驗收),另有技術單位人員負責,主(會)計人員因非辦工程之人員,對於工程品質是否符合規定,非其職責而未予關注乃人之常情。抑有進者,工程之短缺及瑕疵,有時主辦人員猶不易察覺,何能苛責會辦人員必能查覺?公懲會上開議決理由認「自外表觀看即可得知其工程瑕疵,尚未完成,根本無須專業知識,被付懲戒人即為會計部門人員,負責監視驗收程序之進行,自不應會章驗收,其曲解行政院主計處頒行『內部審核處理準則』及台灣省政府62.4.10府主一字第三三五六○號函意旨以為飾責諉卸之藉口,實無可採」云云,乍視之下,極易予人認為對「監視驗收」除負責「監視驗收及驗交之程序是否依照規定進行」之外,尚應兼及原屬技術部門人員負責之「財物品質檢驗」工作,致「驗收」與「監視驗收」之職掌分際,不易釐清,是議決理由未盡妥洽。至於「自不應會章驗收」乙節,究何所本,亦未見詳予敘明,似嫌美中不足。依本文之見解,監視工作依法係屬審計職權,並非會計事務,主計人員對於營繕工程及財物之性能既乏鑑別能力,除在稽察限額以上者,應依法報請審計機關派員監視外,凡在稽察限額以下者,依照(舊)審計法第五十一條規定,原則上可免予監視(主計人員不必參加),但各機關如認為有派員監視必要時,應由各機關長官指派對此項工作或財物具有鑑別能力之技術人員或具有常識經驗之高級人員辦理或財物經理單位指派人員負責辦理。對於工程瑕疵,因主(會)計人員依行政院主計處「內部審核處理準則第二十二條第七款」及台灣省政府歷年函釋意旨,渠等僅「負責監視驗收及驗交程序是照規定進行」,而有關主管機關主計人員負責審核之事項,諸如1.工程項目是否與核定計劃預算相符。2.工程發包項手續是否照法定程序辦理?3.工程經費按實際進度需要報請分配,支付時應照契約規定執行。4.工程管理費應核實並在規定標準及範圍內支付等等。由此可見,似難一概另課「監視驗收程序進行」以下之「實質上品質良窳」之監視責任,否則其執行職務寧非有逾越權限而有失謹慎切實之嫌?是驗收與監驗非惟工作內容有別,所應負之責任亦殊,因此驗收結果發現與原案不符,情節重大者,主辦人員應負其責,難辭其咎。監驗人員如有徇私舞弊情事,應依稽察條例第二十三條規定負連帶責任。至於監驗人員於何種情況下「應拒絕簽證」?依審計法施行細則第六十四「各機關營繕工程及購置定製財物之驗收,應由主辦機關製作記錄,由參加人員會同簽證。凡與原定圖說、貨樣、契約章則不符者,其結算驗收證明者,審計機關監驗人員應拒絕簽證,其因不得已事由,惟予減價收受者,應先經審計機關同意」。惟本件工程品質之瑕疵,屬不需具備專業技術知識」始能得知之瑕疵,等量齊觀,尚非無商榷之餘地,若從事務管理規則第九十九長官「購置財物完成或營繕工程完工時,應由經辦單位會同有關單位或機關首長指派之監驗人員,根據發票、契約、圖說、規格、樣品及其他單據文件,逐項檢查驗收」及審計法施行細則第六十四條,相互參照以觀,監驗人員與經辦單位會同逐項檢查驗收時,既應依據發票、契約、圖說、規格、樣品及其他單據文件,並由主辦單位(機關)製作紀錄,故如與原案相符者,即應由參加人員會同簽證,此乃必備之程序。如有不符(或有損壞及其他瑕疵)者,其結算驗收證明書,審計機關監驗人員應拒絕簽證,如有疑問並應由有關單位負責說明。因係逐項檢查後,故自外表觀察,毋庸具備專業技術及知識之顯然瑕疵,監驗人員似應拒絕簽證,並且事務管理規則第一百零一條規定催促承攬人履行契約,公懲會上述議決與本文見解同認為似此監驗人員「不應會章驗收」,然理由微有不同,僅議決理由未將不應會章之依詳予載明,稍嫌有久完備而已。此外台北市政府,就上述有關監驗之規定,亦大致相同。「不應會章」之情形,似宜明確規定,以明責任,免滋疑義。

(二)「監視失當」與「圖利」有無相當因果關係?

按機關發包之工程,於包商報竣工後均需驗收人員同主(會)計人員前往工程現場實施驗勘,不能僅以書面審核進行驗收付款。故工程結算驗收證明書上有「監驗員核章欄」,應由主(會)計人職司監視及會計職,負責監視驗收程序是依照規定進行。亦即注意驗收人員有無到場驗收?渠等在有關書表上之會章,亦僅為核算金額是否相符及核對有關技術人員之簽章是否齊全。至於工程之品質及數量之點檢驗是否合,則非渠等職務範圍。能否以包商請領工程款之必要文件包括該工程結算驗收證明書,遂進而推定主計人員於職務上所掌管「工程結算驗收證明書」為不實之記載,使包商未依約完成或未依約施工即領取全數工程款,有不法圖利之意圖及行為。

  查圖利者,係指明知違背法令,而故予包庇而言。故必有為自己或第三人牟取不法利益之犯意,始克當之。而有無此項犯意,必須依證據認定,殊不得僅以公務員所為失當行為之結果,使人獲得不法利益,據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。且公務員對於主管或監督之事務圖利罪,必須對主管或監督之事務有圖利之意思,而表現於行為,始與犯罪構成要件相符,若僅處理事務不當,尚未表現有利之意思,即難以該罪相繩。就圖利罪之圖利行為而言,構成要件該當性判斷之問題。因此判斷有無「圖利」,不僅從構成要件論著手,尤應自違法性判斷,而違法性判斷可謂圖利罪判斷之核心。圖利罪在主觀上指具有非法圖利之意思、在客觀上須有圖利之行為,兩者兼備始可。惟圖利行為若解為公務員執行職務違反法令圖取利益之行為,則圖利罪之適用範圍,恐將陷於無止境之危險。致使部分原僅構成行政上懲戒事由之行為,亦需遭受刑罰制裁,不無有罰及正當合法職務行為之虞。學說上固有「公務員執行公務,理應廉潔自持,忠於職守,若對於自己所主持經辦或監督之事務,藉機圖利,機係違背委任,有忝厥職。至於實際上有無違背其所負職務,在所不問」。似認為圖利行為之成立,不以違反職務上所應遵守之義務為必要,惟此一解解釋是否妥適,尚非無斟酌之餘地。要之,公務員未依行政程序處理事務,似可循公務員懲戒程序以懲處,但未必當然涉及公務員之廉潔性問題。公務員實施圖利行為者,必需有圖取之利益為非法利益之認識,方足以顯示其行為之非難性,是行為人不僅需認識其行為在執行中違反當為之義務外,需認識其行為牟取之利益為非法利益,始符合圖利罪所稱之「圖利行為」。故行為人主觀上不法得利意圖之有無,乃有依證據加以嚴格認定之必要。(最高法院五七七年度台二五二六號判決、五十七年度台上二九一九號判決、二十年度上字第一九六八號判例參照)。此外最高法院尚有認為即使公務員圖取之利益為不法利益,如行為人對此缺乏認識,自認為自己或第三人圖取之利益自己或第三人應得者,亦不成立圖利罪之實例。(最高法院五十五年台上字第七八五號判決,司法院三十六年院解字第三三七二號參照)主觀上指具有非法圖利之意思、在客觀上須有利之行為,兩者兼備始可。惟圖利行為若解為公務行務違反法令圖取利益之行為,圖利罪之適用範圍,恐將陷於無止境之危險。致使部分原僅構成行政上懲戒事由之行為,亦需遭受刑罰制裁,不無有罰及正當合法職務行為之虞。學說上固有「公務員行公務,理應廉潔自持,忠於職守,若對於自己所持經辦或監督之事務,藉機圖利,機係違背委任,有忝厥職。至於實際上有無違背其所負職務,在所不問」。似認為圖利行為之成立,不以違反職務上所應遵守之義務為必要,惟此一解釋是妥適,尚非無斟酌之餘地。要之,公務員未依行政程序處理事務,似可循公務員懲戒程序予以懲處,但未必當然涉及公務員之廉潔性問題。公務員實施圖利行為者,必需有圖取之利益為非法利益之認識,方足以顯示其行為之非難性,是行為人不僅需認識其行為在職務執行中違反當為之義務外,且需認識其行為牟取之利益為非法利益,始符合圖利罪稱之「圖利行為」。故行為人主觀上不法得利意圖之有無,乃有依證據加以嚴格認定之必要(最高法院五十七年度台上二五二六號判決、五十七年度台二九一九號判決、二十年度上字第一九六八號判例參照)。此外最高法院尚有認為即使公務員圖取之利益為不法利益,如行為人對此缺乏認識,自認為自己或第三人圖取之利益係自己或第三人所得者,亦不成立圖利罪之實例。(最高法院五十五年台上字第七八五號判決,司法院三十六年院解字第三三七二號參照)是公務員主觀上並無不法所有之意思,即屬欠缺犯罪之意思要件,除依事實認定應否負行政責任外,並不當然成立圖利罪。至公務員於執行屬於私法行為之職務,意圖不法圖利私人,若違背執行私法行為所應遵守之法律規範或法定程序而為圖利行為,即足以成立圖利罪。然不能以執行職務有欠缺或失當率認有圖利行為。仍應就公務員執行職務是否違反職務上應遵守之義務,以及行為人之有責任之觀點,依證據審慎判斷,方為妥適。(參考司法院印行司法研究年報第一輯(中)第二二六頁至二二八頁、蘇顯騰著公務員圖利罪之研究)惟公懲會上開議決理由,裁定被付懲戒人應受懲戒,係有公務員服法第五條、第七條規定,公務員應誠實謹慎、執行職務,應力求切實,不得互相推諉之旨,並未論及同法第六條不得圖利之規定,似又認為單純違反行政上依法令所規定之程序,並不當然發生圖利廉潔性之問題。其議決理由雖未明示上開意旨,然從推理上似可得此一結論。依本文之見,公務員單純違反行政上依法令所規程序(違反執行職務時所遵守之一定義務),須經確認其違反一定義務之後,方能進一步判斷行為人是有給予不當利益之意思(或所圖得之利益為不法利益之認識),如將公務員違反與職務有關之義務而一律論以圖利罪,將使圖利行為與公務員職務行為之因果關係範圍流於過度擴大。公懲會上述議決,未論以有違不得圖利之規定,此部分可資贊同。

三、監檢驗人員在工程結算驗收證明書上「監驗人員核章欄」

會章,事後發現工程有瑕疵,是否涉及偽造文書?

刑法上關於文書之偽造有二:一為有形之偽造,即無製造權者冒用他人之名義而製造文書,又稱為狹義之偽造。二為無形之偽造,即有製造權就自己所製造之文書(須與其職務上所掌之公文書)為虛偽之記載,又稱為廣義之偽造,前者所以保製造名義之公信,後者乃在保護文書內容之真實。公、私文書之區別,以製造人是否為公務員在其職權範圍內所製造者為準,並非以係基於公法或私法關係製造者為準。刑法以處罰有形偽造為原則,例外兼罰無形偽造。除刑法第二百一十三條、第二百一十五條就特定身分之公務員與從事業務之人,將不實之事項,登載於職務或業務上作成之文書,設有處罰規定外, 一般之偽造文書罪均採有形的偽造。主(會)計人員擔任監驗工作,而在工程驗收結算證明書「監驗人員欄」上會章,嗣後發現工程有瑕疵,有無涉及刑法偽造文書罪責?按刑法第二百一 十 一條偽造、變造公文書罪,須「非公務員或無製作權之公務員」二者並不相同。且依同法二百一十三條所謂「職務上所掌之公文書」,係指公務員在其職務範圍內有權製作之公文書而言,並不以「其所掌管」者為限。主計人員在營繕工程結算驗收證明書「監驗人欄」簽章,純僅負責監視驗收及驗交之程序是否依照規定進行,依據會計法、審計法等支出憑證證明規則及其他相關法令審核會同章核轉,否則退還主辦單位或轉知補正後再辦,且驗收時應填具工程結算驗收證明書(即結算書)。故主計人員既參加工程之監驗,對於工程品質數量及涉及專業技術者,另應由主辦單位或技術單位負責,日後雖發現工程有瑕疵,渠等在其職務範圍內有權「似宜並視為義務」於監驗人欄上會章(即令結算書.非在其掌管之下)應無後為包商請款之必要文件,遂推定渠等有明知為不實之事項而登載於職務上所掌權之公文書之行為也。

四、結語

  國內法界,有關懲戒制度之理論與實務研究專論,寥寥可數,且公務員懲戒委員懲戒委員會之議決書,在慣例上,於引用法條時,除公務員懲戒法第二條、第九條及與第十一條至第十五條外,甚少引用公務員服務法或其他有關公務員義務之法規,情形是否符合嚴格意義之處罰法定主義,並非無商榷餘地。(見吳庚著「行政法之理論與實用」第二二一頁)公懲會上開議決雖已引用公務員服務法第五條、第七條之忽略,惜未能再 就主(會)計人員依法監驗與驗收不同性質予以釐清,以明檢責任。復未就渠等「執行監視驗收之責任」為何?及應如何切實執行予以詳細論列,議決理由稍欠充實,乃其中不足。筆者不敏,學植未深,所言究屬井蛙之見,旨在拋磚引玉促使博雅方家於我國懲戒制度,多加探討,幸高明之士有以教之。

〈本文曾發表於「全國律師」月刊〉張學海