原住民族基本法與人權保障之理論與實務
鐘玲敏/台灣原住民族人文關懷協會

壹、前言
「原住民族基本法」在2005年1月21日於立法院三讀通過,法條共計35條。自1988年基本法立法概念提出,直至2005年三讀通過,歷經十多年,經過許多政治衝突與朝野協商階段,自始至今紛爭不休,並多有爭議之處。

台灣作為一多元民族國家,族群關係問題實攸關社會秩序之穩定與發展。維護原住民族的固有主權、生存權、文化權、語言權、發展權、政治權、經濟權、民族權等集體權以及原住民個人基本權利,係基本國策之重要內涵與憲法價值體系之一環,並為國家追求族群和諧之進程中必須達成之任務;在多元族群利益與權利斟酌上,亦考驗國家統治正當性的基礎。

原住民族基本法第一條開宗明義指出「為保障原住民族基本權利,促進原住民族生存發展,建立共存共榮之族群關係,特制定本法。」而原住民族基本法的制定與施行,是否真能保障原住民族基本權利、促進原住民族生存發展、建立台灣共存共榮之族群關係呢?在政治資源重分配的競爭過程下,是否犧牲或忽略原住民族的自治與自決權益?「國家人權法案原住民族專章」的研擬是否維護原住民族尊嚴與捍衛原住民族基本人權,都是值得深究探討的議題。

不可抹滅的是,歷經原運前輩十餘年的努力,一部屬於原住民族權益保障之專法終於誕生,以尊重原住民族主權與自主性為前提下成為一個重要里程碑,而未來原住民族自治實現之可能目標,或許能藉由原住民族基本法母法與相關子法的修正制定,及台灣尊重多元文化的價值觀中廣泛地拓展開來。

由憲法與增修條文中可見多元文化與民族保障之憲法依據:憲法第一章總綱第五條:「中華民國各民族一律平等。」;第二章人民之權利義務第七條:「中華民國人民,無分男女、宗教、種族、階級、黨派,在法律上一律平等。」;增修條文第十條第九項:「國家肯定多元文化,並積極維護發展原住民族語言文化。」;增修條文第十條第十項:「國家應依民族意願,保障原住民族之地位與政治參與,並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業,予以保障扶助並促進其發展。其辦法另以法律定之。」然憲法係概括性之法律,內中授權訂定專門法律之條文所在多有,未來台灣原住民族法律制度之建構,勢將以原住民族基本法所揭櫫之權利內容為依歸。

是故,為使該法律制度得以臻於完備,原住民族基本法所保障原住民族基本權利及其與促進原住民族生存發展之關係之釐清,係為首要之務,其次則為釐定原住民族基本法所規範之權利與其他既存法律之關係,最後尚應就原住民族基本法之法位階做深入討論,以釐清原住民族基本法究竟為普通法或是經憲法委託之準憲法,有無高於一般普通法之特別法地位,能否要求相關法令配合原住民族基本法修法或廢止。

貳、原住民族基本法總論

本文以『原住民族人權』為核心,右扇為『政治面向』,左扇為『權利面向』,左右之扇形結構對稱並相互印證。原住民族人權保障自威權轉型後得到發展空間,而威權轉型後帶動政治民主化、經濟自由化、社會多元化與文化活潑化,鼓舞原住民族對政治權、經濟權、社會權與文教權等基本人權保障積極爭取;政治民主化與經濟自由化促成民族自決意識興起、社會多元化與文化活潑化帶動主流社會接納台灣文化之多元性;因此原住民族固有之民族自治權於政治權與經濟權釋放後得到發展空間,社會權與文教權亦保障與尊重原住民族之多元文化;最後原住民族反抗國家公權力、爭取政治發展空間的原住民族社會運動(原運)蓬勃發展,希冀將原住民族權益與主權概念保障納入『原住民族基本法』,甚至『原住民族人權保障專章』,而以專法保障原住民族權益之原住民族基本法公佈施行,便是啟動『原住民族人權保障專章』重要關鍵。

按照憲法增修條文第十條第十二項:「國家應依民族意願,保障原住民族之地位及政治參與,並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展,其辦法另以法律定之。」所接櫫,原住民族的相關法律,由憲法本條授權訂定。又,原住民族基本法第一條:「為保障原住民族基本權利,促進原住民族生存發展,建立共存共榮之族群關係,特制定本法。」

申言之,憲法增修條文第十條第十二項即為原住民族基本法的主要法源,依據原住民族基本法的第一條之立法目的有三:(一)保障原住民族權利;(二)促進原住民族發展;(三)建立共存共榮之族群關係。分別闡述內容如下:

(一)保障原住民族權利
原住民族基本法共三十五條,不外乎規範國家行為,應遵照法律條文所示之原住民族基本權利,保障其最低限度的人權。
(二)促進原住民族發展
在原住民族運動的努力下,1994年憲法增修條文納入原住民族條款,開啟原住民族權利法制化的契機,首先是1996年通過「行政院原住民委員會組織條例」,而後陸續通過原住民族教育法(1998)、原住民身分法(2001)、原住民族工作權保障法(2001)、原住民敬老福利生活津貼暫行條例(2002)、行政院原住民族委員會文化園區管理局組織條例(2002)及原住民族基本法(2005),而相關法規在憲法增修條文納入原住民族條款後,也陸續增列保障原住民族的特殊規定,截至目前為止,納入原住民族特別保障條款的法規有119種。
(三)建立共存共榮之族群關係
多元族群可以有多種不同的意義,它可以是一種歷史的、經驗的概念,指涉過去或現在曾經或繼續存在的社會實況,它也可以是一種規範式的概念,指涉一種規範上應然的要求或評價標準,要求我們去建立多元族群的社會,或以多元族群理念為標準來批判檢討社會的狀況或制度。多元族群作為一個規範式概念的前提,是此一多元族群被統合在一個國家中,此時,國家有建構制度來因應多元族群結構壓力,而我們也可以以多元族群理念來檢驗批判國家的現行制度。

總統於94年2月5日公布制定「原住民族基本法」,基本法係依據憲法增修條文之規定,並參酌台灣原住民族的實際需要及國際原住民族運動之主張,對於原住民族之基本權利作綜合性之規範,其內容涵括原住民族之自治、教育、文化、語言、媒體、住宅、傳統習慣法與特殊爭訟程序、經濟產業、土地與自然資源、社會福利、居住安全及國際交流等範圍,基本法除了指出未來國家原住民族政策的方向,也充實原住民族權利的內涵。
(四)原住民族基本法的三個面向
(1)原住民/族的基本權利
基本法之主要內容,乃是規定原住民/族的權利,例如第19條規定之非營利行為(包括獵捕野生動物、採集野生植物及菌類、採取礦物土石、利用水資源)、第21條政府或私人進入或使用原住民族土地之同意權及利益分享權、第22條之資源治理機關設置同意權、第21條至第22條之原住民族同意權及共同管理管理權、第30條之原住民於訴訟或其他行政程序之請求通譯權、第31條之政府存放有害物質同意權、第32條之遷居拒絕權等等,而其他以國家或政府為規範對象之條文,也形成原住民族對於公部門的作為或不作為請求權。
(2)修正、制定或廢止相關法令
基本法第34條規定主管機關應該在3年內依據本法之原則修正、制定或廢止相關法令。本條規定,乃是要求立法機關及行政機關應對於本法所賦予原住民族之權利,於三年內應有更完整的配套立法。而這些配套立法可能是讓權利內涵更為具體化(如第13條規定之有關傳統智慧創作及生物多樣性之立法),可能是確定權利範圍之具體性規定(如第20條有關原住民族土地及原住民族土地調查及處理委員會之立法),。
依據原民會統計,相關法令中屬原民會主政或會同研定者計有23種,包括已完成立法者6種,尚未制(訂)定者17種,17種未制定之法令當中,已送立法院審議者1種(原住民族傳統智慧作保護條例草案),行政院審議中者2種(行政院原住民族基本法推動委員會組織規程草案及財團法人原住民族文化事業基金會設置條例草案),其餘已研擬完成或正在研擬中。
除上開法規外,其他如有必須配合基本法之規定來制定、修正或廢止者,比如災害防救法必須依據原住民族基本法第25條修正,相關自然資源治理機關辦理相關事務之法源應依據原住民族基本法第22條之規定納入共管機制等,也應在3年內完成相關法案的修正之工作。
(3)制定政策、制度、措施
策定相關政策制度措施是落實基本法的第3個重要面向。基本法已規定要建立的政策制度及措施包括原住民族部落、傳統領域土地(第2條)、自治制度(第5條)、族語能力驗證制度(第9條)、依原住民族意願回復部落及山川傳統名稱(第11條)、原住民族生物多樣性及傳統智慧創作保護制度(第13條)、原住民族經濟政策(第14條)、部落更新計畫方案(第16條)、原住民族土地及調查制度(第20條)、原住民族共同管理自然資源制度(第22條)、原住民族公共衛生及醫療政策(第24條)、原住民族地區天然災害防護及善後制度(第25條)、原住民族社會安全體系(第26條)、原住民族儲蓄互助及其他合作事業體系(第27條)、原住民族地區外原住民之保障政策(第28條)、設置原住民族法院或法庭(第30條)、原住民族國際交流政策(第33條)。除上開制度、政策及措施以外,尚有其他各條文牽涉之政策、制度及措施,均應依據基本法的精神加以調整,例如國土復育政策、森林政策、國家公園政策、海洋政策……等等,凡此均有待努力。
根據基本法第三十四條規定,『主管機關應於本法施行後三年內,依本法之原則修正、制定或廢止相關法令。』行政院於2006年由行政院長蘇貞昌擔任召集人,組成「行政院原住民族基本法推動會」,另外由原民會組織「行政院原住民族基本法推動會工作小組」。原民會第一次組織會議於2005年3月22日召開。第一屆推動會委員成員 共39人,由行政院長蘇貞昌率機關代表11名 、各族代表23名 、專家學者代表五名 。推動會工作小組共分為四組:(一)原住民行政組 9人、(二)教育文化組 11人、(三)經濟發展組 12人、(四)原住民族土地組 12人。共計44名。
原住民族基本法之部分法令的修正、制定或廢止的草案已經擬定,但是要法定時間內,將所有法令交付立法院三讀完成,恐已來不及。相關法令中,屬原民會主政或會同研定者計有23種,包括已完成立法者6種,尚未制(訂)定者17種,17種未制定之法令當中,已送立法院審議者1種(原住民族傳統智慧作保護條例草案),行政院審議中者2種(行政院原住民族基本法推動委員會組織規程草案及財團法人原住民族文化事業基金會設置條例草案),其餘已研擬完成或正在研擬中。
除原民會主政者外,其他部會或地方政府主管之法規,如有必須配合基本法之規定來制定、修正或廢止者,原民會除協調相關機關辦理,也委託專家學者通盤檢視全國法規,並提出修正建議,再透過行政院原住民族基本法推動委員會統籌協調修正。
(五)立法目的
基本法第一條:「為保障原住民族基本權利,促進原住民族生存發展,建立共存共榮之族群關係,特制定本法。」
依據憲法增修條文第十條第十一項規定:「國家肯定多元文化,並積極維護發展原住民族語言及文化。」與第十二項規定:「國家應依民族意願,保障原住民族之地位及政治參與,並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業,予以保障扶助並促其發展,其辦法另以法律定之。」係為本法之憲法法源。
(六)專有名詞界定
基本法第二條:「本法用詞定義如下:一、原住民族:係指既存於臺灣而為國家管轄內之傳統民族,包括阿美族、泰雅族、排灣族、布農族、卑南族、魯凱族、鄒族、賽夏族、雅美族、邵族、噶瑪蘭族、太魯閣族及其他自認為原住民族並經中央原住民族主管機關報請行政院核定之民族。(第一款)二、原住民:係指原住民族之個人。(第二款)三、原住民族地區:係指原住民傳統居住,具有原住民族歷史淵源及文化特色,經中央原住民族主管機關報請行政院核定之地區。(第三款)四、部落:係指原住民於原住民族地區一定區域內,依其傳統規範共同生活結合而成之團體,經中央原住民主管機關核定者。(第四款)五、原住民族土地:係指原住民族傳統領域土地及既有原住民保留地。(第五款)」
「原住民」:依據原住民身分法第二條規定,原住民包括山地原住民及平地原住民。
「原住民族」: 依據「原住民身分法」第十一條規定「原住民身分取得、喪失、變更或回復之申請,由當事人戶籍所在地之戶政事務所受理,審查符合規定後於戶籍資料及戶口名簿內註記或塗銷其山地或平地原住民身分及族別,並通報當事人戶籍所在地之鄉(鎮、市、區)公所。前項原住民之族別認定辦法,由行政院定之。」台灣原住民族於日據時代與國民政府時期認定為九族 ,行政院於2001年認定邵族、2002年認定噶瑪蘭族、2004年認定太魯閣族。截至基本法通過之時,經行政院認定核准之民族為十二族;2007年,與阿美族傳統語言、習慣相近之『撒奇萊雅族(Sakizaya)』正名,正式成為台灣原住民族第十三族。由於原住民族個人之原住民身份與族別認定,主要是依據『原住民身分法』與『原住民族別認定辦法』,然民族的認定是屬集體權概念,並沒有『民族認定』之核定法律途徑,族別的增加方式是由個別民族正名運動而來,至於平族群則不屬於基本法保障對象。
「部落」:部落並非像社區一樣,有社區認定辦法,部落之核定與調查需報請行政院備查,需研擬「原住民族部落調查認定辦法」。
依原住民族之傳統規範共同生活結合而成之團體,經中央原住民族主管機關核定者,始為本條所稱之部落;然現有之部落,已非傳統部落樣貌,部落範圍已有所變更、居民原漢混居,自治組織功能喪失,其區域已被社區、村、里等取代,因此現今之部落多已不具傳統部落之功能。若未加以明確定義、定位,賦予其一定之自治機制及決策能力,則無法凝聚部落居民共識,達到捍衛民族權益及行使同意權的機制。換言之,部落要先形成團體,再報經中央原住民族主管機關核定後,始成為法定之部落團體,也才能行使其部落職權。
部落法人化是未來的趨勢,依照民法的規定第二條,法人非本法或其他法令之的規定不得成立,應制定相關法令來補強,把部落作為一個權利主體、作為一個型態來爭取相關權益。有人也建議說,這個第四項部落的部分,最後一個字可以加,經中央與原住民族主管機關核定者成為法人,使部落具有法人型態,具備法人權力的主體 。
「原住民族土地」:原住民族土地之概念涵括原住民傳統領域土地及既有原住民保留地,傳統領域範疇將納入「原住民族土地海域管理條例」,目前由土管處進行調查與劃定;而原住民族保留地則為原住民族土地與原住民族地區兩概念交集的部份 。
原住民現傳統領域現在都不屬於原住民的部落,都是國有土地,政府在土地的劃定之下,比較珍貴的自然資源其實都是在部落之外,都是在部落合法領有的土地之外,所以未來對於傳統領域的劃設,以及相關傳統領域的規則的部分是非常重要,現在也要肯定原民會在傳統領域的研究,和相關部落地圖的規劃和研究是非常重要的。在二○○一年,加拿大自治區在爭取土地權的過程當中,部落的知識份子劃設部落地圖,透過部落地圖的劃設,掌握比政府比公部門、甚至比學界更為清楚的部落相關領地與土地的相關資訊,在資訊的時代中,掌握資訊就是掌握力量,知識某種程度來講,他不是學歷,他是資訊的公布與否,所以如果我們掌握比國家更有明確的相關資訊,我們就有機會跟國家進行談判,而且勝算也更大 。
「原住民族地區」:指三十個山地原住民鄉與二十五個平地原住民鄉鎮市 ,其他原住民族地區之認定,需報請行政院核定。
「傳統領域土地」: 為落實「原住民族與台灣政府新的夥伴關係」文件第五點「恢復部落及民族傳統領域土地」之內容:「台灣原住民族原為部落社會,土地在部落公有基礎上建立共用或個別使用制度,為重建民族文化經濟發展主體,並為自治奠定基礎,台灣政府應超越私有土地產權層次,承認以部落及民族為權利主體的原住民族傳統領域。」特明定之。「原住民族傳統領域土地」此一法律概念,首見於「森林法」93年修正公布條文第十五條第四項:「森林位於原住民族傳統領域土地者,原住民族得依其生活慣俗需要,採取森林產物,其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則,由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。」
傳統領域之定義眾說紛紜,不同的定義表達出對於傳統領域土地範圍的不同想像,四個定義共同之處是內政部版「原住民族傳統祭典、祖靈聖地或舊部落及其週邊獵區或耕墾之土地」,傳統領域涵蓋土地與海洋兩部份,係國家介入前原住民族世代生存的領土,且族與族間有嚴密之領域界限。
「原住民保留地」:係依據「原住民保留地開發管理辦法」第三條規定:「本辦法所稱原住民保留地,只為保障原住民生計,推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編、增編供原住民使用之保留地。」,本條所稱「原有山地保留地」,是指台灣光復之初,沿襲日治時期之「高砂族保留地」範圍而劃設之「山地保留地」,面積為240,634公頃,所稱「依規定劃編、增編供原住民使用之保留地」,則是政府回應第一次及第二次「還我土地運動」之訴求,自民國79年起,將原住民於77年2月1日前即已居住使用之土地,陸續增編、劃編之原住民保留地,其中稱「增編」者,係供農牧、造林等使用之土地,計約17,000公頃;稱「劃編」者,係供居住使用之土地,計約284公頃。「原有山地保留地」及「依規定劃編、增編供原住民使用之保留地」,在土地登記簿標示部其他事項蘭上均註記為「原住民保留地」。至於「原住民族基本法」第二條第五款另出現「既有原住民保留地」由於該土地係對應於「原住民族傳統領域土地」,故似應解釋為所有原住民保留地,故與「原住民保留地開發管理辦法」第三條所稱「原有山地保留地」不同 。
(七)推動實踐(推動委員會之設置)
基本法第三條:「行政院為審議、協調本法相關事務,應設置推動委員會,由行政院院長召集之。(第一項)前項推動委員會三分之二之委員席次,由原住民族各族按人口比例分配;其組織由行政院定之。(第二項)」
二○○六年,行政院長蘇貞昌擔任召集人組成跨部會之「行政院原住民族基本法推動會」,此推動會為基本法之主管機關。
行政院原民會組織「行政院原住民族基本法推動會工作小組」,此工作小組為基本法執行機關。
(八)自治權(原住民族自治制度之建立)
基本法第四條:「政府應依原住民族意願,保障原住民族之平等地位及自主發展,實行原住民族自治;其相關事項,另以法律定之。」。憲章第一條:「原住民族自治制度,由總統與各原住民族簽署自治協約,經立法院追認後行之。(第一項)自治協約,得就原住民族自治權範圍內各事項之一項或數項,局部或全部,同時或先後進行約定。(第二項)原住民族自治權包含以下事項:機關組織、民族司法制度、人事、財政稅收、民族民刑事、行政區劃、土地、自然資源、交通水利、基礎建設、經濟事業、住宅、社會福利、衛生醫療、教育文化、身分認定、媒體,及其他性質上屬於民族之事務。(第三項)原住民族為辦理自治事項所訂定之自治規章,不得牴觸自治協約。(第四項)中央法規命令牴觸原住民族自治協約或為辦理自治事項所訂定之自治規章者,不適用之。(第五項)原住民族自治權限爭議,由司法院解決之(第六項)」。原權宣言「草案 」31條:「作為行使自決權的一種方式,原住民族有權在有關其內部和當地事務的問題上實行自治,在諸如文化、宗教、教育、宣傳、媒介、保健、住房、就業、社會福利、經濟活動、土地和資源管理、環境和非本族人的進入以及資助這些自治職能的方式方法等問題上實行自治。」
為落實總統政見「原住民族與台灣政府新的夥伴關係」第二點及「原住民族政策白皮書」之「推動原住民族自治」,特訂定本條。依照憲法增修條文第十條第十二項:「國家應依民族意願,保障原住民族之地位及政治參與,並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展,其辦法另以法律定之。」之民族意願。另參酌聯合國原住民族權利宣言草案第三十一條規定:「作為行使自決權的一種方式,原住民族有權在有關其內部和當地事務的問題上實行自治,在諸如文化、宗教、教育、宣傳、媒介、保健、住房、就業、社會福利、經濟活動、土地和資源管理、環境和非本族人的進入以及資助這些自治職能的方式方法等問題上實行自治。」之精神定之。本條主要目的在避免自治區的設立遭遇到現行各地方政府的反對,以原住民族自治「依原住民族意願」、「保障原住民族之平等地位」、「自主發展」作為其立法原則 。而原住民族自治精神主要運用在「自治區條例」的擬定上,藉由部落參與、由下而上的方式共同擬定適合該族的《自治區條例》。然而,各族擬定過程中,尚須關注公平性、代表性之課題,以避免淪為「多數暴力」的產物。
本條規定,落實原住民與台灣政府新夥伴關係 文件第二、三點:「推動原住民族自治;與台灣原住民族締結土地條約」。第一項為自治權之自治制度設計與協約簽訂;第二項為自治協約範圍;第三項為自治權限;第四項為自治規章範圍;第五項為自治權限爭議解決。
本條規範原住民族自治權之發動,由總統與各原住民族簽署自治協約後,尚須經立法院追認後行之。是故,本文認為反面解釋,如總統不與欲行自治之該原住民族,簽訂自治協約,或為總統簽署後,立法院不加以追認之等二者任一情況發生,未來將有違憲之嫌。然,本條實為落實原住民族享有自決權之目的,以及為各原住民族邁向自治作為準備,符合當今國際潮流之設計,惟憲法、自治協約與自治規章等三者間關係為何,仍待學界與實務界進一步闡明之。本文認為,本條美中不足之處,即為第六項「原住民族自治權限爭議,由司法院解決之」,並未指出未來司法院將如何解決,是透過大法官解釋抑或另立其他方式做為爭端解決。
「原住民族自治」:原住民族自治的本質有三:「自然主權與固有權 」、「準國與國關係」、「制度保障 」
台灣的原住民族自治不論以土地(地域式自治)或事務(非地域式自治)為基礎,都應由原住民族自主管理,不是單一體制下的「地方自治」或「地方均權」(decentralization),亦非區域式的「地方分權」(autonomy)或是「權利下放」(devolution);此外,原住民自治更不是侷限於狹義的「領域式自治」(territorial),還要包含「組合式的自治」(corporate),也就是說,離鄉背井的原住民也應該有自治的權利。
原住民族自治是現今世界上公認的「集體人權」,國際社會之所以重視原住民族自治,主要基於:參與公共事務、發揮自我管理、避免行政資源重複浪費、確保行政效率、防止國家權力集中 。因此,政府與主流社會應瞭解原住民族自治並非是恩惠授予,自治是原住民族固有權;其次,原住民族自治並非主張分離主義,倘若自治的權責範圍能明確的劃分,則原住民族會更接納當代意義的國家存在。
自治議題之討論聚焦於「土地」問題,隱含著一種有「土斯有財」、「有土斯有自治」等觀念。的確,不可置否的是,對於原住民族自治,自治財源以及自治領域所涉之多寡與大小,攸關自治區存續與否至甚 。
在自決權在政治上有兩種光譜上的極端,一種是被迫選擇去當白浪(自我認知失調)而另一種極端的選擇就是獨立。獨立在現實上、在意見整合上有其困難。因為,連自治都有困難了,何況獨立?但是我們也並不放棄獨立的可能。以歐洲為例,我們至少目前為止我們選擇的是自治權 。

從各原住民族角度而言,類似泛族區域組織與另一國家的關係,可界定其為準國與國,是因仍由單一司法機關依憲法解決權限爭議。雙方行政首長可進行協商,協商結果受各自立法部門監督或確認。憲法必須指出權限劃分之原則:中央政府vs.全國原住民族政府vs.各族自治政府。
Article I.

議會代表可與國家行政首長協商,協商結果受立法院監督或確認。憲法必須指出權限劃分之原則:某些議題之法案,須同時經全國原住民族議會與立法院通過,才算完成立法程序;中央政府vs.全國原住民族政府;中央政府vs.地方政府;全國原住民族政府vs.各族自治政府。

Article II.

(九)自治財政權(編列預算)
基本法第五條:「國家提供充分資源,每年應寬列預算協助原住民族自治發展。自治區之自治權限及財政,除本法及自治相關法律另有規定外,準用地方制度法、財政收支劃分法及其他法律有關縣(市)之規定。」。憲章第二條:「原住民族自治所需各項經費,由中央政府年度總預算百分之二撥付。」。原權宣言39條:「原住民族有權從國家及通過國際合作取得足夠的財政和技術援助,自由地從事他們的政治、經濟、社會、文化和精神發展,享受本《宣言》所承認的權利和自由。」

本條規定,為落實原住民族自治財政權,由中央政府年度總預算百分之二撥付。然,百分之二所產生依據為原住民族總人口數目前接近佔台灣總人口數之百分之二。舉例言之,如該年度中央政府總預算為一兆元,則應撥付200億元作為原住民族自治所需各項經費。本文以為,礙於憲法之不易變動性,本條可參考中華民國憲法本文教科文預算之規定,於「百分之二」之前,加入「不得少於」二字,以適應未來經濟物價波動。
就本條自治財政之規定來看,「…準用地方制度法、財政收支劃分法及其他法律有關縣(市)之規定。」也就是說位階至少與縣(市)同級。

申言之,財政為推行自治事務之支柱,自治區政府的運作需要充裕的財源,因此國家是否願意釋放充足的財源來支持自治區的運作,是自治區成功與否的關鍵因素。

然而,本條參照《地方制度法》中關於縣(市)財政之規定,整體來說,中央政府除補助自治區維持基本設施外,在自治區財政方面,得準用《地方制度法》與《財政收支劃分法》之縣(市)規定 。

本來,設置原住民族自治基金,目的在藉由自主財源以獲得決策自主性,以避免中央政府的干預,準用《財政收支劃分法》縣市之規定,企圖讓自治區財源豐裕。然而,從每年為各縣市為統籌分配稅款之爭辯可知,將來仍須有一番努力。

對於自治區之自治權限,除本法及自治相關法律另有規定外,準用地方制度法部分,中央與自治區、自治區間、自治區與地方自治團體間事權發生爭議時,參照《地方制度法》第七十七條 之規定,分別由立法院與行政院解決之。

而憲法原住民族專章以及自治區法草案均在國家與自治區間與有爭議時,則由司法院解釋之。
根據憲法第一百一十一條規定:「除第一百零七條、第一百零八條、第一百零九條及第一百十條列舉事項外,如有未列舉事項發生時,其事務有全國一致之性質者屬於中央,有全省一致之性質者屬於省,有一縣之性質者屬於縣。遇有爭議時,由立法院解決之。」;第七十八條:「司法院有統一解釋法律及命令之權」,也就是說立法院與司法院皆可對爭議的法律案展現效力。
(十)調解衝突(自治權限爭議協商機制與協商會議)
基本法第五條:「政府與原住民族自治間權限發生爭議時,由總統府召開協商會議決定之。」。原權宣言第40條:「為了解決他們與國家的衝突或爭端,原住民族有權使用相互接受的、公正的程序,獲得迅速的裁決,對他們個人和集體權利的一切侵犯獲得有效補救。這種裁決應考慮有關原住民族的習俗、傳統、規則和法律制度。」
本條係落實總統與台灣原住民族所簽訂之「新夥伴關係」協定及其再肯認協定,基本法當中認為由總統代表國家與未來原住民族自治區在行政層級上,係與「院」同級,故參照憲法第44條:「總統對於院與院間之爭執,除本憲法有規定者外,得召集有關各院院長會商解決之。」總統之院際爭議處理權,為各院或未來各自治區預有權限爭議時,依本法咨請總統召開協商會議決定之。

基本上,本文贊同由司法院解釋,因為司法院是基於法理來判斷,而若送交立法院會議議決,必將成為朝野競逐與原漢衝突,各自展現政治實力,則國家與自治區之事權劃分將更為複雜。

參、原住民族基本法之教育文化篇
(一)教育權
基本法第七條:「政府應依原住民族意願,本多元、平等、尊重之精神,保障原住民族教育之權利;其相關事項,另以法律定之。」憲章第五條:「國家應提供資源建立適合各原住民族文化之教育制度與機構。」原權宣言14條:「原住民兒童有權獲得國家各種級別和各種形式的教育。全體原住民族也都享有這一權利,有權建立和掌管以自己的語言、酌情按照自己具有文化特色的教學方法提供教育的教育體系和機構。(第一項)住在其社區外的原住民兒童有權獲得自己的文化和語言教育。(第二項)國家應採取有效措施為此目的提供適當資金。(第三項)」

原住民族教育法中最為重要的規定為優惠性的升學措施等條文,即為「加分制度」 。第十六條:「高級中等以上學校,應保障原住民學生入學及就學機會,必要時,得採額外保障辦理;公費留學並應提供名額,保障培育原住民之人才;其辦法,由中央主管教育行政機關定之。」以及原住民學生升學優待及原住民公費留學辦法。

相關法令:基本法子法「原住民族教育法」已於民國八十七年制定公佈。研擬「民族教育審議委員會設置辦法」、研擬「財團法人原住民族文化事業基金會設置條例」、研擬「原住民族語認證辦法」、研擬「原住民族教育法施行細則」等。
依據憲法增修條文第十條第十項,原住民族教育法為一九九七年修憲後首部原住民族權利保障之專法,亦為原住民族基本法之子法之一。

(二)專責單位(事務辦理單位之設置)
基本法第八條:「直轄市及轄有原住民族地區之縣,其直轄市、縣政府應設原住民族專責單位,辦理原住民族事務;其餘之縣(市)政府得視實際需要,設原住民族專責單位或置專人,辦理原住民族事務。」

為推動、落實原住民族政策,明定地方政府應設專責單位或人員辦理原住民族事務。原住民地區業經行政院核為五十五個鄉(鎮、市),上開地區為原住民族文化及生活之重心,亦為台灣光復以來推行原住民行政之區域,未來原住民族事務之推動亦將以上開地區為重點,故轄有上開地區之縣政府設原住民族事務專責單位有其必要性,而目前直轄市政府均已設置族事務委員會主管原住民族事務,轄有原住民地區之縣政府已設置專責單位辦理原住民族事務,爰規定直轄市及轄有原住民地區之縣,其直轄市、縣政府應設原住民族專責單位,辦理原住民族事務,至於其他地方政府機關,亦得視實際需要,設原住民族專責單位或置專人,辦理原住民族事務。

(三)語言權(語言發展之推動)
基本法第九條:「 政府應設置原住民語言研究發展專責單位,並辦理族語能力驗證制度,積極推動原住民族語言發展。(第一項)政府提供原住民族優惠措施或辦理原住民族公務人員特種考試,得於相關法令規定受益人或應考人應通過前項之驗證或具備原住民族語言能力。原住民族語言發展,另以法律定之。(第二項)」。憲章第六條:「原住民族成員有使用其本族語言之權利。各原住民族語言皆應列為國家語言。」。原權宣言13條:「原住民族有權振興、使用、發展和向後代傳授他們的歷史、語言、口述傳統、哲學、書寫方式和著作,有權為社區、地點和人物取用和保留原住民名稱。(第一項)凡原住民族的任何權利受到威脅,國家均應採取有效措施確保該項權利得到保護,還確保他們在政治、法律和行政程序過程中能聽懂別人,并能被別人聽懂,必要時應提供翻譯或採取其他適當辦法。(第二項)」

本條文依據憲法增修條文第十條第十一項及第十二項規定原住民族教育、文化及語言之保障,爰明定之。參酌聯合國「原住民和部落民族公約」第二十八條規定:「在可能的情況下,有關民族的兒童應學習使用本民族的原住民語言,或他們所屬群體之最通用的語言進行閱讀和寫作。當這一考慮不現實時,主管當局應與這些民族進行磋商,以期採取某些措施達到這一目的。(第一項)應採取充分的措施,保證這些民族有機會流利地掌握所在國的語言或該國的一種官方語言。(第二項)應採取措施,保留並推動有關民族原住民語言的發展和使用。(第三項)」之精神定之。

本法之制定基於憲法增修條文第十條第九項:「國家肯定多元文化,並積極維護發展原住民族語言文化。」依據本法之規定,應設置原住民族語言研究發展專責單位,並辦理語言能力驗證制度,並得修改相關法令規定。政府於提供原住民族優惠措施或辦理原住民族特考,受益人或應考人應通過語言驗證或具備語言能力。

語言不只是辨識族群的方便指標,也是方便族群認同凝聚的文化表徵,然而,語言凋零的族群將就會因此「生命力式微」嗎?五十年來台灣社會結構改變,僅使用單一語言的「國語文運動」促使國語傳播媒體與國語教學推廣如火如荼,原本弱勢的台語、客語與原住民族語言,受政治、社會、教育、傳播力量的沖擊與影響,失去生存與世代間語言練習的空間,難以保存與言語文化。失去語言與文化的危機,等同於「失去認同」的危機 。

居住於都會區的的原住民或非客家聚落之客家人菁英,同樣因為過去的國家語言政策而逐漸失去母語能力,現在則因為缺乏語言學習環境而困頓,或許在多數族群的壓力下被迫隱藏自己的族群身分,然而,大多數的他們並未放棄自己的族群認同,事實上,要不是這些都是菁英的努力,族群的尊嚴、以及權利是不可能會被國家承認的,難道,這兩個族群不是在逆境中蓬勃發展?

「族語認證制度」絕對是一把雙刃刀。語言是用來做為辨識原住民身分的指標之一,也就是用來與非原住民作區隔的界線 。然而,當國家強制以語言能力來做原住民入學保障的先決條件,其實是在處罰被迫顛沛流離於都會區的原住民,而這些人原本是最有機會讓原住民集體翻身者。

(四)文化權(文化保存與維護)
基本法第十條:「政府應保存與維護原住民族文化,並輔導文化產業及培育專業人才。」。原權宣言11條:「原住民族有權遵循和振興其文化傳統和習俗。包括有權保存、保護和發展表現其文化的舊有、現有和未來的形式,例如考古和歷史遺址、人工製品、圖案設計、典禮儀式、技術、觀賞藝術和表演藝術,有權收回違反他們自由和未經知情同意或違反其法律、傳統和習俗而奪走的文化、知識、宗教、精神財產。」
憲法增修條文第十條第十一項、第十二項規定應保障原住民族文化,本條爰明定之。參酌聯合國原住民族權利宣言草案第十二條規定:「原住民族有權實行與恢復其文化傳統與習俗;包括維持、保護與發展其過去、現在、未來文化之權利。」之精神定之。

台灣加入WTO之後,關稅與市場也隨之開收,強勢國家挾著其優勢文化工業、豐厚資金而將其娛樂文化等產業推銷到其他國家,影響最大的莫過於台灣原住民族及其文化與認同。

文化「全球化(Globalization)」可以指陳一種全球時空的壓縮(compression)過程,一種普遍性與特殊性以及全球性與地區性的交互作用過程。這種趨勢及現象於二十世紀晚期,並持續跨越二十一世紀,同時也引發文化的「同質」及「弱質」化的辯證關係,全世界都或多或少受全球化影響的之際,對於歐美挾其強大文化、經濟勢力對外傳播發展其藝文產業,近年來各國皆有文化「在地化(Localization)或本土化(Indigenization) 」的自覺。更有學者在「全球化」與「在地化」之間,提出「全球在地化」(Glocalization)的概念。

因此對於台灣才逐漸開始尊重多元文化,認同台灣原住民文化時。換言之,也就是在文化全球化下「文化同質性」與「文化弱質性」下,「單一文化」與「多元文化」的特殊性受到廣泛重視,並珍惜多元文化之珍貴性及其獨特性及創造力 。

威爾‧金里卡(Will Kymlicka)即認為,在多數民族國家中,政治統治的過程正是主政的優勢民族進行其「民族締造」的過程。優勢民族藉此種普遍主義來整合吞併境內所有民族的時候,正好促使優勢民族文化普及於全國1。

(五)命名權(部落及山川回復傳統名稱)
基本法第十一條:「政府於原住民族地區,應依原住民族意願,回復原住民族部落及山川傳統名稱。」。憲章第八條:「原住民族成員有使用傳統命名的權利。國家應恢復原住民族部落及山川傳統名稱。」

本條係為落實總統政見「原住民族與台灣政府新的夥伴關係」第四點「恢復原住民族部落及山川傳統名稱」之內容:「基於尊重原住民族之自然主權,應恢復原住民族傳統部落與山川之名稱,尊重原住者地名之使用權」。

(六)媒體權(文化事業基金會之成立)
基本法第十二條:「政府應保障原住民族傳播及媒體近用權,成立財團法人原住民族文化事業基金會,規劃辦理原住民族專屬及使用族語之傳播媒介與機構。(第一項)前項基金會之設置即相關事項,另以法律定之。(第二項)」。原權宣言16條:「原住民族有權以自己的語言建立自己的傳播媒介。他們也有權平等接觸一切形式的非原住民傳播媒介。(第一項)國家應採取有效措施,確保國有傳媒介適當反映原住民文化多樣性。第二項」

鑒於原住民族使用媒體及資訊之劣勢,爰賦予政府改善責任,以保障原住民族知的權利。參酌「聯合國原住民族權利宣言草案」第十七條規定:「原住民有權以自己的語言建立自己的傳播媒介。他們也有權平等接觸一切形式的非原住民傳播媒介。國家應採取有效措施確保國有傳播媒介適當反映原住民文化多樣性。」之精神定之。

「媒體近用權」(Access to the Media):傳播媒體接近使用權。原住民族接近使用主流社會之媒體,可以一九九八年公共電視每週固定撥出「原住民新聞雜誌」為例 ,而「媒體所有權」(Media ownership)可以「原住民電視台」成立為例,是第一個屬於原住民族的電視台。原住民族在爭取媒體權的過程,因資本主義市場經濟導向之結構因素、專業媒體人才不足及政府媒體政策保障闕如等情況下,缺乏積極發展空間。以保障媒體近用權的前提下,確保原住民族議題能在相對平等的媒體空間得以傳播,而促使原住民電視台茁壯發展與設置財團法人原住民文化事業基金會,達到原住民族媒體權的進一步保障。

媒體是人際社會間訊息交換、取得共識的基礎,而媒體對議題的選擇性、政治權利的影響,就在訊息傳播的過程中被重新定義 。媒體亦為統治階級與國家的宰制工具,利用媒體傳播其意識型態(Ideology)、使用單一語言以建構其霸權主體性 。媒體的傳播過程如下圖所示,由溝通者發出訊息,藉由媒體傳播的過程傳送到接收者,而產生溝通者啟發接收者思考、改變接收者立場、加強接收者信6念、甚至使接收者將想法付諸行動等回應方式:

在主流社會的大眾媒體傳播過程中,弱勢意見支持者通常在議題意見的反應上保持沈默,使得媒體在意見塑造上產生相對強勢的共識。而不具震撼性的新聞議題在媒體議題選擇的偏見上便被捨棄。屬於社會相對弱勢與少數的原住民族應有被公正與充分報導的權利,對於主流社會基於文化差異而造成誤解與批判,應有藉由對等的平台發聲、解釋及自我詮釋的空間,更應有傳播文化、共識與主體性的積極意義 。

(七)智慧財產權保障(保護原住民族傳統之生物多樣性知識及智慧創作)
基本法第十三條:「政府對原住民族傳統之生物多樣性知識及智慧創作,應予保護,並促進其發展;其相關事項,另以法律定之。」。憲章第七條:「原住民族之傳統知識及智慧財產權應受保障。」。原權宣言31:「 原住民族對其文化和知識財產的全部所有權、控制權和保護權應得到承認。(第一項)原住民族有權採取特別措施,控制、發展和保護自己的科學、技術和文化表現形式,包括人的和其他的遺傳資源、種子、醫藥、有關動植物群特性的知識、口授傳統、文學、圖案、觀賞藝術和表演藝術。(第二項)」

傳統智慧創作之保障係為落實總統政見「原住民族政策白皮書」強調保障原住民族智慧財產權之規定。參酌聯合國生物多樣性公約第八條J款規定:「依照國家立法,尊重、保存和維持原住民和地方社區體現傳統生活方式,而與生物多樣性的保護和持久使用相關的知識、創新和做法並促進其廣泛應用,由此等知識、創新和做法的擁有者認可和參與其事,並鼓勵公平地分享因利用此等知識、創新和做法而獲得的惠益。」與二十一世紀議程第二十六章:「承認原住民族的價值、傳統知識和資源管理方法,以促進無害環境和持續發展:與原住民族及其部落協商,以期自然資源管理維護其他發展方案能反映他們的需求,並將其價值、傳統及其他知識和做法納入政府各種方案中。」及聯合國原住民權利宣言草案第二十九條規定:「原住民對其文化和知識財產的全部所有權、控制權和保護權應得到承認。原住民有權採取特別措施控制、發展和保護自己的科學、技術和文化表現形式,包括人的和其他的遺傳資源、種子、醫藥、有關動植物群特性的知識、口授傳統、文學、圖案、觀賞藝術和表演藝術。」之精神定之。傳統之醫療,參酌「聯合國原住民族權利宣利宣言草案第二十四條第一項規定:「原住民有權使用自己的傳統醫藥和保健方法,包括有權保護重要的藥用植物、動物和礦物。」之精神定之。
「傳統知識」:係指原住民或地方社群之具有事實上或潛在上價值,且與遺傳遺產或其衍生產品有關連之知識或實施方法。該知識是原住民或地方社群千百年來為適應周遭環境之挑戰,根據其文化與傳統逐漸演進出來之非系統性的知識,故對環境之永續發展具有重大之意義,屬於傳統知識發源地集體共有之知識。包括對環境中生物與非生物的認知與使用的知識。由此可知傳統知識有其特殊性:(1)具有整體性;(2)具變動性,因社會環境變遷而演進;(3)起源乃是經由集體創作而成,其創造者通常不可考;(4)傳統知識之傳遞基於代代口耳相傳,少有文字記錄;(5)傳統知識常歸屬於某個特定居住地域的人民 。
傳統知識所涉及之範圍包括農業知識、科學知識、技術知識、生態知識、醫藥知識(涵括藥品及治療)、生物多樣性相關知識等;但廣義之傳統知識亦包括傳統之藝術作品、手工藝品及其他文化成果之表達(Cultural Expression),如音樂、舞蹈、歌曲、手工藝、設計、傳說及藝術品、語言之要素(Elements of Languages),如名稱、地理標示及符號,以及其他具可變動性之文化資產(Movable cultural Properties),這些屬於人文藝術有關之文化成果表達,故通稱為「民俗表達形式」(Expression of Folklore)或「傳統文化表達」(Expressions of Traditional Culture) 。
「生物多樣性」:生物多樣性(或稱生物岐異度),其意指全世界各物種之多樣存在,對其加以保護之目的,乃在於欲使得其中之生物遺傳資源可以永續保存發展,不致因為生物種類之減少,造成生物遺傳資源之消失及生態之劇烈影響變化 。
本條文之通過,可謂正式承認對原住民族傳統知識之保護,亦為迄今國內唯一直接提到傳統知識保護的規範,授予原住民部落對其傳統知識的權利,這些權利被推廣於世代居住土地的使用以及對與這些資源相關的生物、遺傳資源和傳統知識的使用。若需使用此傳統知識,必須獲得相關部落或社區的事先知情同意,且來自傳統知識的任何收益將被公平分享。法律目的是保持原住民部落之間生物多樣性的自由交流,也在確保當地原住民族與當地部落能有參加各級決策制定的權利 。

肆、原住民族基本法之資源、環境、與生存發展
(一)經濟政策
基本法第十四條:「政府應依原住民族意願及環境資源特性,策訂原住民族經濟政策,並輔導自然資源之保育及利用,發展其經濟產業。」。本條係為落實憲法增修條文第十條第十二項有關保障原住民族經濟之規定。
(二)改善公共工程(原住民族地區建設基金之設置)
基本法第十五條:「政府應寬列預算並督促公用事業機構,積極改善原住民族地區之交通運輸、郵政、電信、水利、觀光及其他公共工程。(第一項)政府為辦理前項業務,視需要得設置原住民族地區建設基金;其基金之運用辦法另定之。(第二項)」
本條係為落實憲法增修文第十條第十二項有關保障原住民族交通水利之規定。原住民地區受自然地理環境限制,地處偏遠,交通、水利及飲用水設施普遍不足,爰明定政府應改善交通、興修水利及普及飲用水設施,以改善原住民地區基礎設施,提昇其生活品質。
(三)居住權(原住民族住宅政策之訂定)
基本法第十六條:「政府應策訂原住民族住宅政策,輔導原住民建構或租用住宅,並積極推動部落更新計畫方案。」。原權宣言21條:「原住民族有權要求在諸如就業、職業培訓和再培訓、住房、衛生、保健和社會安全等領域採取特別措施,立即、有效、持續不斷地改善其經濟和社會條件。」
本條係鑒於原住民自有住宅率低,且住屋品質不佳,致影響其生活之安定,爰明定政府應策定相關政策。
(四)工作權保障
基本法第十七條:「政府應保障原住民族工作權,並針對原住民社會狀況及特性,提供職業訓練,輔導原住民取得專門職業資格及技術士證照,健全原住民就業服務網絡,保障其就業機會及工作權益,並獲公平之報酬與升遷。(第一項)原住民族工作權之保障,另以法律定之。(第二項)」原權宣言17條:「原住民族有權充分享受國際勞工法和國家勞工立法規定的一切權利。(第一項)原住民有權不接受任何歧視性勞動、就業或薪給條件。(第二項)」。原住民族工作權保障法第一條:「為促進原住民就業,保障原住民工作權及經濟生活,特制定本法。本法未規定者,適用其他法律之規定」。第四條:「各級公營機構之比例進用及第五條原住民地區公營機構之比例進用,分別規定雇用比例百分之一及三分之一」。第五條第三項規定:「原住民地區之各級政府機關、公立學校及公營事業機構,進用須具公務人員任用資格者,其進用原住民人數應不得低於現有員額之百分之二,並應於本法施行後三年內完成。」
與本條依據「原住民族工作權保障法」之規定,政府應提出具體措施保障其工作權,以維繫其基本生存,又因原住民專業知能不足,且缺乏創業資金,導致就業、創業困難,爰明定應立法保障原住民族之工作權。
除此之外,「自由貿易港區設置管理條例第十二條(僱用原住民及外國勞工)」:「自由港區事業,僱用外國勞工之工資,應依勞動基準法基本工資限制之規定辦理。(第一項)自由港區事業,僱用勞工總人數中,應僱用百分之五具有原住民身分者。(第二項)自由港區事業,未依前項規定足額僱用者,應依差額之人數乘以每月基本工資,定期向各目的事業主管機關設立之就業基金專戶繳納差額補助費。(第三項)」
推動「原住民族工作權保障法」之立委楊仁福表示,基本法的通過,帶動子法的法律強度,對於落實原住民族工作權保障法有正面強化的意義 。然而在資本主義市場經濟的架構下,減少資本與勞資的支出,便是相對獲利的利潤;原住民勞工與外國勞工均受勞基本保障,基本工資不得低於17643元 ,然而原住民勞工g u,4
比例高,外國勞工卻不停引進。然而反對「原住民族工作權保障法」者則認為,過高的原住民勞工比例將造成企業利潤降低,導致企業於自由港區設廠意願低落,這對弱勢原住民族更是雪上加霜的經濟排擠作用 。
(五)設置基金(綜合發展基金之設置)
基本法第十八條:「政府應設原住民族綜合發展基金,辦理原住民族經濟發展業務及輔導事業機構;其基金來源,由中央政府循預算程序之撥款、原住民族土地賠償、補償及收益款、相關法令規定之撥款及其他收入等充之。」
本條文為協助原住民融資,明定原住民族綜合發展基金之設置。行政院原住民族委員會組織條例第十六條之一規定:「本會因業務需要,應設置原住民族綜合發展基金,其辦法由本會擬訂,報請行政院核定之。」經查行政院原住民族委員會已設置原住民族綜合發展基金,並訂定辦法。
(六)自然資源使用權(原住民在原住民族地區依法從事之非營利行為)
基本法第十九條:「原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為(第一項):一、獵捕野生動物。(第一款)二、採集野生植物及菌類。(第二款)三、採取礦物、土石。(第三款)四、利用水資源。(第四款)前項各款,以傳統文化、祭儀或自用為限。(第二項)」原權宣言26條:「原住民族有權挪有、發展、控制和使用土地和領土,包括他們歷來挪有或以其他方式占有或使用的土地、空氣、水域、近海、海冰、動植物群和其他資源構成的整體環境。這包括有權使他們的法律、傳統、習俗、土地所有權制度以及資源發展和管理體制,得到充分承認,有權要求國家採取有效措施,防止任何對這些權利的干涉、剝奪或侵犯。」
本條係落實總統「原住民族與台灣政府新的夥伴關係」第六點「恢復傳統自然資源之使用」之內容:「以國家財政促進原住民族地區合作事業,發展農林、生態文化遊憩、手工藝等部落及民族自主事業,吸納原本外流的原鄉人口,填補部落的社會階層,使族群經濟與文化社會發展均衡並進。在國家需用原住民族領域土地時,如國家公園、水資源用地、森林用地等,應建立原住民族與國家共同經營管理的合作模式,以尊重該部落或民族的自主地位。」之意旨訂定之。並參酌聯合國「原住民和部落民族公約」第十五條規定:「對於有關民族對其土地的自然資源的權利應給予特殊保護。這些權利包括這些民族參與使用、管理和保護這些資源的權利。(第一項)在國家保留礦藏資源或地下資源或附屬於土地的其它資源時,政府應建立或保持程序,政府應經由這些程序在執行或允許執行任何勘探或開採此種附屬於他們的土地的資源的計劃之前,同這些民族進行磋商,以使確定他們的利益是否在多大程度上受到傷害。(第二項)凡可能時,有關民族應參與分享此類活動的收益,他們因此類活動而遭受的損失應獲得公平的補償。(第三項)」之精神定之。原住民族為歲時祭儀或供生活之用,常需利用部落週邊自然資源,該等行為係維護生存及文化所必須,且對於自然生態影響甚微,故應允許其從事,另為避免過度利用可能導致之弊端,本條允許之行為,僅限於「非營利」行為,亦即,取得之物不得作為買賣交易或其他商業利益用途,且必須「依法」從事,亦即,相關行為之規範仍以各專業法律之規定為之。依據野生動物保育法第二十一條第一項第五款規定:「基於文化祭典之需要,得在原住民保留地獵捕野生動物。」已初步保障原住民之狩獵文化。行政院農業委員會所提森林法部分條文修正草案第十五條第三項規定:「森林位於原住民族傳統領域土地者,原住民族得依其生活慣俗需要,採取森林產物,其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則,由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。」,與本條第二款意旨相同。依礦業法、水利法、土石採取規則、河川管理辦法等規定,原住民採取礦物、土石或利用水資源以供歲時祭儀或自用仍有限制,故上開法令得配合修正。
原住民族為了生存需要 而狩獵,發展出一套行之有年的狩獵規範,狩獵規範之形成係因應原住民族所生存的周遭環境與動物間互動生存法則,此法則符合當地生態的知識與技術。獵場作為原住民族生活領域的一部份,獵場可為數個氏族共同享有,在不同部落或原住民族之間,獵場有嚴密的領域界限,使用獵場與山林領域自有規範可循。原住民族是相當愛惜孕育其生活所需的山林;獵物作為原住民族生活必需的一部份,原住民族是相當尊敬提供其生活必需的動物,對於山林的敬畏與動物的尊重,發展出一套信仰與狩獵規範,亦即「狩獵文化」。狩獵文化的形成,使狩獵成為原住民族生活的不可或缺一部份,狩獵方式的妥當與否,端看是否依循當地所遵循的狩獵規範所約束 。
狩獵乃文化權內涵之一,文化權為原住民族之固有權,不容剝奪。原住民族的「自然主權」先於國家存在,保護這些權利是國家存在的基礎與目的,而國家也無權漠視或侵犯,亦即,不得因國家之成立使一切權利歸零,也不得以國家後設的權利存續形式、否認自然主權的存在。
(七)傳統領域權(土地調查及處理委員會之設置)
基本法第二十條:「政府承認原住民族土地及自然資源權利。(第一項)政府為辦理原住民族土地之調查及處理,應設置原住民族土地調查及處理委員會;其組織及相關事務,另以法律定之。(第二項)原住民族或原住民所有、使用之土地、海域,其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項,另以法律定之。(第三項)」。憲章第四條:「原住民族傳統領域內之土地、水域、動植物群、礦物及其他自然資源,屬於各原住民族,國家應予回復;其不能回復之部份,應予合理賠償。(第一項)原住民族於前項傳統領域內之土地及自然資源,有決定其管理組織與發展策略之權利。國家之任何措施,對其顯有影響者,應得相關原住民族自由意志及充分資訊下之協商同意後為之,並應予參與實施、分享利益或為適當補償。(第二項)」。原權宣言28條:「原住民族有權收回他們歷來挪有或以其他方式占有或使用但未經其自由和知情的同意而被沒收、佔據、使用或破壞的土地、領土和資源。如無法收回,則他們有權獲得公正和公平的賠償。賠償形式應是質量、面積和法律地位相等的土地、領土和資源,但有關的人民自由地另行商定者除外。」
本條係落實憲法增修條文第十條第十二項有關保障原住民族土地之規定。原住民族土地發展政策關係原住民族經濟、文化、社會、產業…發展宜依原住民族意願策定土地政策,以符原住民族自主發展之政策。為落實總統政見「原住民族與台灣政府新的夥伴關係」第五點「恢復部落及民族傳統領域土地」之內容:「台灣原住民族原為部落社會、土地在部落公有基礎上建立共用或個別使用制度,為重建民族文化經濟發展主體,並為自治奠定基礎,台灣政府應超越私有土地產權層次,承認以部落及民族為權利主體的原住民族傳統領域。」及「原住民族政策白皮書」保障原住民族土地權之規定明定本條。參酌聯合國「原住民和部落民族公約」第十四條規定:「對有關民族傳統占有的土地的所有權與擁有權應予以承認。另外,在適當時候,應採取措施保護有關民族對非為其獨立但又係他們傳統地賴以生存、和進行傳統活動的土地的使用權。在這一方面,對遊牧民族和無定居地的耕種者應予以特殊注意(第一項)。各政府應採取必要的措施以查清有關民族傳統占有土地的情況,並應有效地保護這些民族對其土地的所有權和擁有權。(第二項)要在國家的法律制度範圍內建立適當的程序,以解決有關民族提出的土地要求。」及聯合國原住民族權利宣言草案第二十六條規定:「原住民族有權擁有、發展、控制和使用土地和領土,包括他們歷來擁有或以其他方式占有或使用的土地、空氣、水域、近海、海水、動植物群和其他資源構成的整體環境。這包括有權使他們的法律、傳統、習俗、土地所有權制度以及資源發展和管理體制獲得充分承認,有權要求國家採取有效措施,防止任何對這些權利的干涉、剝奪或侵犯。」之精神定之。
政府承認原住民族土地及自然資源權利。不同於既有土地法制的法理,本條文第一項內容除指涉了原住民族的集體性,與土地的特殊關聯性,以及係與自然資源互相連結的權利之外,也揭示了在國家到來以前原住民族土地並非無主之地,也就是說有關原住民族土地及自然資源權利的權源及權屬等事項都已明確,本條是土地法制的立法原則及意旨目的。
基本法第二十條第二項所規定的,是要設置原住民族土地調查及處理委員會,以處理程序性及裁決性的事務,以回復與承認原住民族傳統領域及自然資源等權利。
基本法通過初期,行政院便主張基本法部份條文(傳統領域部份)與尚未立法之「國土復育條例草案」有所衝突,擬提出覆議;後雖未提出覆議,卻仍主張基本法違反國土復育條例草案並擬提出修法。倘若行政院要求經立法院三讀通過並公布施行之基本法配合尚未立法完成之「國土復育條例草案」而修正,其他部會對於基本法之「修正、制定或廢止相關法令」之規定,又能給予多少尊重 ?
『設置原住民族土地調查及處理委員會