一、 前 言
關於刑事訴訟程序,英美法有所謂 “due process of law” 之概念。此概念,筆者於民國65年回國服務時,導進國內。筆者將其譯為「法的正當程序」,但我國大法官們以後援用此概念,卻將其叫做「正當法定程序」或「正當法律程序」。 [ 註1:參閱,民國84年7月28日釋字第384號司法院大法官會議解釋,協同意見書〈一〉與〈二〉)。將 “due process of law”叫做「正當法定程序」或「正當法律程序」,將完全不知 “due process of law” 之 “law” 之意義。蓋於英美法所謂 “due process of law” 之 “law,” 乃指自然法,亦即,發自人類理性之是非觀念而言。亦即,官方所為之刑事訴訟程序,如與發自人類理性之是非觀念不相容,即屬違背 “due process of law;” 即使官方所為之刑事訴訟程序係依據成文法之法律規定而為,亦然;而官方所依據之該成文法之法律規定,將被聯邦或州之最高法院宣告為違憲而自始不產生效力 [ 註2:See , BLACK’S LAW DICTIONARY 500-01〈6th ed.,1990〉;Kerper, CRIMINAL JUSTICE SYSTEM 190-91 〈1972〉) .
然而,我國大法官們所謂之「正當法定程序」或「正當法律程序」,乃指只要依據成文法之法律規定來做,即屬合乎「正當法定程序」或「正當法律程序」而言,而不僅不問該成文法之法律規定是否合憲:如該成文法之法律規定被宣告為違憲,亦僅係往後一年後或二年後,該成文法之法律規定,始喪失效力,而非自始不產生效力,因此,依據該成文法之法律規定所為之官方之訴訟行為,仍然永遠有效,且亦不考慮成文法之法律規定既不可能包羅萬象,亦不可能隨社會客觀環境與社會價值觀之變遷而變更,因此,不僅於遇到成文法之法律規定所沒有規定之事項,官方即可隨意而為;而且,成文法之法律規定即使未隨社會環境或社會價值觀之變遷而變更,亦無所謂,而以「惡法亦法」之名,將與當時之社會價值觀不相容之成文法之法律規定視為,在「正當法定程序」或「正當法律程序」所謂之法律 [ 其最好之例子為,被宣告違憲之成文法之法律規定,仍可繼續適用一年或二年,因此,依據此被宣告為違憲之成文法之法律規定而為之官方之訴訟行為,仍屬合乎「正當法定程序」或「正當法律程序」,而被認為有效 )。
我國大法官們之所以有此種想法,乃因不能脫離專制獨裁時代之官權主義之意識型態所致。同時,此種意識型態正屬我國目前之法官、檢察官之意識型態。在此種意識型態之下,我國法官、檢察官乃將本來用於規範法官、檢察官、司法警察官、司法警察之職務上行為之刑事訴訟法認為只規範人民之行為,而不規範官方行為之法律 [ 其最好之例子為,將本來用於規範檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察之刑事訴訟法第245條第1項之偵查不公開原則,用來規範人民,而檢察官則不受規範,而在特偵組設立「發言人」制度來大量外洩偵查情報。亦即,特偵組之「發言人」制度乃有計畫、有組織地在破壞偵查不公開原則,而不受處罰,但人民如稍有洩露偵查情報,法務部立即揚言要「法辦」;並且,為加強抑制律師為保護被告或被害人權益而向外求援之行為,而增設刑事訴訟法第245條第3項規定,將辯護人與告訴代理人加入受規範之客體等等,在在顯示官權主義之意識型態 )。關於筆者被分配報告之主題,搜索、扣押方面亦不例外,法官、檢察官仍然將刑事訴訟法有關搜索、扣押之規定,認為只規範人民行為,而不規範官方行為之法律。以下一一舉例說明之。
二、 搜索票有關「應扣押之物」之記載,甚抽象、含糊,而不具體、特定。
刑事訴訟法第128條第2項第2款規定,搜索票應記載「應扣押之物」。關於搜索票「應扣押之物」之記載方式,可參考者,有美國聯邦憲法修正條款第4條規定。該條款規定,『……強制令狀……應將應扣押之物作特定性記載。』[ 註3:該條款最後一段。並參閱,附件1 )。蓋搜索票之所以應記載應扣押之物之作用,乃在於限定搜索之範圍與程度,不能逾越為獲得搜索票所記載之物所必要,用以避免被告或第三人遭遇不必要之搜索。因此,搜索票「應扣押之物」之記載應具體且特定,而不應抽象、含糊,否則,足以使該搜索票變成無效之搜索票。因此,搜索票所記載之應扣押之物,如在眼睛所能見到之地方,或被搜索人主動提出或交付該物時,則僅得扣押該物,而不得搜索。
然而,現在,我國實務上,搜索票「應扣押之物」欄,乃甚抽象且含糊地記載「與犯罪有關之證據」,或亦有多加幾個字地記載「與貪污罪有關之證據」。此種記載,實已抽象、含糊到與沒有記載「應扣押之物」相同。易言之,我國實務上,只要牽涉到搜索、扣押,均在簽發空白搜索票,對人民之住居安寧與隱私權毫無保障。尤其,我國刑事訴訟法並有第137條第1項規定,『檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索或扣押時,發現本案應扣押之物為搜索票所未記載者,亦得扣押之』,及第152條規定,『實施搜索或扣押時,發見另案應扣押之物,亦得扣押之』。因此,檢察官、檢察事務官或司法警察官,司法警察祇要有一票在手,則得對人民之住居所,或公司、事務所、倉庫等處所大搜大括,此種情景,實與白色恐怖時代之警備總部之搜索,無甚兩樣,毫無人民之人權可說。蓋在法官、檢察官眼中,刑事訴訟法仍然係為欺負人民之法律,而非在規範官方行為之法律,故在他們之觀念中,自無人權。
因此,為使人民之人權能確實獲得保障起見,筆者建議,應將刑事訴訟法第128條第2項作如下修改。亦即,『搜索票應具體且特定性地記載下列事項:』,並在該條增設第5項,規定,『搜索票不符合第2項規定之要求者,無效,不得為搜索、扣押之依據』。
關於此點,筆者曾經質問擔任檢察官之筆者學生說,『搜索票之「應扣押之物」欄,為何不具體且特定地記載應扣押之物?』,但不料其回答竟為,『實際上辦不到』。此使筆者想起在民國72年或73年時,在警察學校為在職刑警上刑事證據法課時,告訴學生說,『不可以刑求之方法取得自白,否則,依刑事訴訟法第156條第1項規定,該自白不能做為證據』,而有一個學生立即舉手發言說,『老師,照你的說法,我們刑警根本沒有辦法辦案,那有被告不刑求會主動自白』。當時,筆者告訴學生說,『不刑求就不自白,那就不要想要從被告口中取得自白』,但學生仍不服氣地說,『不取得被告自白,怎麼能辦案』。現在,我國檢察官之觀念,實與軍事戒嚴時期之刑警之觀念沒有甚麼兩樣。因此,筆者於此仍要奉勸檢察官說,『如要具體且特定性地記載「應扣押之物」,在實際上有困難者,則不要想要做搜索、扣押』。
三、 實務上不承認有業務上拒絕扣押權。
因我國刑事訴訟法並無如日本刑事訴訟法第105條之規定 [ 註4:參閱,附件2 ),故我國法官、檢察官均普遍不承認從事於某特定業務之人具有業務上拒絕扣押權,因此,我國檢察官與司法警察官、司法警察乃時常對律師事務所實施搜索、扣押。此則於遇到成文法之法律規定所沒有規定之事項,官方即可隨意而為之典型例子。
關於此點,筆者在筆者之刑事訴訟法教課書中有謂,『關於從事於某特定業務之人 [ 參閱,刑事訴訟法第182條 ),就其在業務上受委託而持有或保管之文書、文件及其他物品,涉及他人秘密時,是否得拒絕扣押,現行刑事訴訟法無明文規定。因此,關於此問題,我國有力學者持消極見解。然而,刑事訴訟法第182條規定從事於某特定業務之人,就其因業務所知悉有關他人秘密之事項受訊問時,除經本人允許者外,得拒絕證言。因此,上述之人就其在業務上受委託而持有或保管之文書、文件及其他物品,涉及他人秘密時,如不得拒絕扣押,則其拒絕證言權難免有瑕疵。蓋從其所持有或保管之文書、文件或其他物品,時常,可獲與其為證言相同效果也。不僅如此而已,同時,刑事訴訟法第182條所列舉之人,就其業務,特別受社會ㄧ般大眾之信賴;如就其業務上掌管之事項,委託於此等人之秘密不能守住時,則必使大眾感到不安,無所依賴,進而有動搖人與人間之信賴感之虞,反而與維持法秩序有違。因此,關於此問題,法雖無明文規定,但筆者認為,應據刑事訴訟法第一八二條之規定為解釋,始妥當。不過,其最妥善之解決方法,仍有待立法措施。蓋在我國,對法無明文規定之事項,民眾欲對「官」主張權利,殊非易事也』 [ 註5:黃東熊,刑事訴訟法論 242 〈增訂初版,民國88年〉)。
須知,業務上之「拒絕扣押權」之作用,乃與業務上之拒絕證言權相同,在於保護業務內容之具有保密性或隱私性,與利用該業務之社會大眾,而非在於保護應被守秘密之個人,因此,以立法論言之,與拒絕證言權相同,究竟拒絕扣押與否,乃委諸於受託人之判斷。同時,於其本人允許扣押時,或本人為非被告,而扣押之拒絕顯專為保護被告免於受處罰時,則因已無上述之保護意義,故應使之不得拒絕扣押。因此,筆者建議,刑事訴訟法應增設第134條之1,而規定,『醫師、藥師、助產士、宗教師、律師、辯護人、公證人、會計師或其業務上佐理人或曾任此等職務之人,就其因業務上受委託而保管或持有之物品、文件、文書等,而有關他人秘密者,得拒絕扣押。但如經本人允許,或其本人為非被告,而拒絕扣押為專為被告脫罪,或法律有特別規定者,不在此限。』其實,關於此建議,筆者早在民國97年4月23日已向台北律師公會王秘書要求,以台北律師公會名義建議立法院在刑事訴訟法增設此條文,但甚不幸,台北律師公會祇會向會員收取高額之會費,而對謀求會員之福址並不熱心,因此,至今,雖經筆者屢次催促,但仍無回復。
四、 於偵查階段之搜索、扣押,辯護人並無在場權。
刑事訴訟法第150條第1項前段規定,『當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場』,因此,乃變成於偵查階段之搜索、扣押,辯護人並無權在場。不過,於對被告之身體、物件或住宅等處所行搜索、扣押時,是否得不許辯護人在場,實不無疑問。蓋辯護人之任務為保護被告之權益免於受到不當、不法之侵害,而於對被告之身體、物件或住宅等處所行搜索、扣押時,被告之權益受不當、不法之侵害之危險甚大,故於對被告之身體、物件或住宅等處所行搜索、扣押時,辯護人應有權在場,始合理、妥當。是故,關於刑事訴訟法第150條第1項前段之解釋,於對被告之身體、物件或住宅等處所行搜索、扣押時,應將「審判中之」四字視為不具有任何意義,始合理、妥當。然則,如上所述,在我國,於遇到成文法之法律規定所沒有規定之事項,人民欲對「官」主張權利,殊非易事,因此,為使辯護人於對被告之身體、物件或住宅等處所行搜索、扣押時,有權在場起見,刑事訴訟法第150條在第1項與第2項之間增設 [ 亦即,插入 ) 新第2項 [ 亦即,使現行第2項變成第3項 ),而規定,『偵查中,對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所行搜索或押扣時,除有急迫情形外,辯護人得在場。』
五、 結 語
雖然成文法之法律規定作了修改,但法官、檢察官之意識型態如不改變,則任法律修改幾百次,法官、檢察官乃以不變來應萬變,而使法律之修改不產生任何作用,法官、檢察官之故態仍依舊。其最好之例子為,我國刑事訴訟法雖已改採當事人主義,但有台北地方法院之法官將檢察官未聲請羈押之被告,以職權羈押。不僅如此而已,而且,對此職權羈押,經被告抗告後,仍被高等法院法官駁回。亦即,刑事訴訟法雖已改採傾向於民主主義之當事人主義,但整個司法界之法官之意識型態卻依然停留在專制獨裁時代之職權主義。在此種現況,欲期求司法改革,實屬緣木求魚。亦即,司法改革,實應從改變法官、檢察官之意識型態做起,如不能改變法官、檢察官之意識型態,則休想司法改革。
因此,為使法官、檢察官具有民主意識型態,具有人權觀念起見,筆者建議修改憲法第81條,將其規定為,
第一項,『法官、檢察官為非終身職,應接受每七年舉行ㄧ次之是否適於續任之公民投票。如公民投票之結果被判定為不適於續任者,應即日免職,並永遠不得再錄用。』
第二項,『法官、檢察官於尚未以公民投票被判定為不適於續任前,非受刑事或懲戒處分或禁治產之宣告,不得免職,非依法律不得停職、轉任或減俸。』
蓋原來在憲法上對法官作種種身分上特別優厚保障,乃在期待法官能不畏權勢而做公平、公正之審判,及保護人民之人權不受到不當侵犯,但為數不少之法官不僅不能依其良心做公平、公正之審判 [ 此從審判過程,不少法官之訴訟指揮明顯偏袒檢察官即可看出:法官之訴訟指揮偏袒訴訟之ㄧ造當事人,則豈有審判之公平、公正可言 ),且具有強烈之檢察官心態,而在不當侵犯被告人權 [ 例如,遠者如劉松藩案件之台中地院法官、台中高分院法官,及近者如葉盛茂案件之台北地院法官、高本院法官,則其例子 ),而將憲法上優厚之種種身分上保障作為其不做公平、公正之審判,及侵犯人民人權之保護傘 [ 註6:並參閱,廖元豪,「刑不上大夫,心障打破了」,聯合報,民國97年12月5日,A17,民意論壇 )。既然憲法上對法官作種種身分上特別保障,不僅不能收其預期效果,反而在實現其相反效果,則至少不妨取消對法官終身職保障,用以期待法官、檢察官之意識型態能變為民主化及具有人權觀念化。