目 次
壹、前言
貳、強制處分之制衡
參、強制處分之監督
肆、強制處分之救濟
伍、結論

論文摘要

現代刑事訴訟之目的,應係透過訴訟程序之次第進行,以創造法的和平性,亦即在程序正當性之前提下,追求真實發見與人權保障之衡平。而強制處分之實施,正是刑事訴訟程序中程序正當、真實發見與人權保障三者高度緊張激烈對峙之狀態。現行刑事訴訟法關於強制處分之規範是否已調和程序正當、真實發見與人權保障之衡平?是否已針對不同之強制處分設置適當之程序要件、制衡、監督與救濟機制?凡此均攸關現代刑事訴訟目的之達成。因此本文將立於促進程序正當、真實發見與人權保障三者衡平之立場,檢視現行刑事訴訟法中強制處分之規範,檢討分析其缺失並提出改善芻議,重朔強制處分之制衡、監督與救濟機制,以供參考。另因司法機關實施強制處分種類龐雜、數量繁多且爭議性較高者,應屬偵查程序中之強制處分,至於審判程序中之強制處分,因係由法院依職權或依聲請而為審查發動,其實施強制處分之種類較少,且大多屬要式之強制處分,爭議性較低,因此本文之探討內容,即以偵查程序中之強制處分為主要範圍。

關鍵詞:刑事訴訟 強制處分 權力制衡 法律監督 救濟程序

壹、前 言

刑事訴訟係以確定國家具體刑罰權是否存在及其範圍為其任務,因此為使訴訟程序得以順利進行,而有保存證據或保全被告之必要。然或為保存證據以發見真實,或為保全被告以確保到庭使訴訟程序順利進行及將來刑罰權之有效執行,在某些情況下,司法機關確有施用強制力限制或剝奪人民(尤指被告)基本權利(主要為人身自由權與財產權),以達上開刑事訴訟任務之必要,此一施用強制力限制或剝奪人民基本權利以達刑事訴訟目的之措施,即為刑事訴訟之強制處分。
然現代之刑事訴訟已不再以發見真實、實現國家具體刑罰權為唯一目的,其主要目的,本文認為應係透過訴訟程序之次第進行,以創造法的和平性。因此於發見真實的訴訟程序中,尚須兼顧人民基本權利之保障與程序之正當性。亦即在程序正當性之前提下,追求真實發見與人權保障之衡平。而強制處分之實施,正是刑事訴訟程序中程序正當、真實發見與人權保障三者高度緊張激烈對峙之狀態,因此對於司法機關實施強制處分,實應建構適度之事前審查、事中制衡、事後監督與救濟之機制,以調和三者求取衡平始足達成現代刑事訴訟之目的。微論對於不同之強制處分,本應視其對人民基本權利侵害之程度與保存證據保全被告之急迫性,而應有不同的程序要件、制衡、監督與救濟機制之規範。
然檢視現行刑事訴訟法(以下簡稱本法),其關於強制處分之規範是否已符合調和程序正當、真實發見與人權保障之衡平?是否已針對不同之強制處分設置適當之程序要件、制衡、監督與救濟機制?實令人存疑。因此本文將立於促進程序正當、真實發見與人權保障三者衡平的立場,檢視本法強制處分之規範,檢討分析其缺失並提出本文之改善芻議,重朔強制處分之制衡、監督與救濟機制,以供參考,祈能對本法強制處分制度之建構,發揮拋磚引玉之效果。另因司法機關實施強制處分種類龐雜(包含要式與不要式之強制處分)、數量繁多且爭議性較高者,應屬偵查程序中之強制處分,至於審判程序中之強制處分,因係由法院依職權或依聲請而為審查發動,其實施強制處分之種類較少,且大多屬要式之強制處分,爭議性較低,因此本文之探討內容,即以偵查程序中之強制處分為主要範圍,合先敘明。

貳、強制處分之制衡

一、強制處分之正當法律程序原則
強制處分之實施,非但人民基本權利最易受到侵害,而且往往產生剝奪被告人身自由或財產權等具嚴厲性與痛苦性的法律效果。況且實施強制處分,必須兼顧真實發見、人權保障與程序正當性之要求,在程序正當的前提下,追求真實發見與人權保障之衡平。因此,強制處分程序必須遵守正當法律程序原則,始足達成刑事訴訟之目的。
強制處分之正當法律程序原則乃指強制處分的實施,必須依據法律所明定之程序規範,而且所有強制處分的規範內容必須是公平而正當合理。一方面,使司法機關受到程序規範之拘束與限制,而能夠透過此等法定程序規範,得以兼顧發見真實與保障人權,正確無誤而公平合理地實施強制處分。另方面,使參與強制處分程序之主體,彼此間具有武器對等性,而能處於平等的訴訟地位,依據法定程序參與強制處分程序,行使訴訟權利。
學理上將正當法律程序,區分為「程序性正當法律程序」(procedural due process of law)與「實質性正當法律程序」(substantive due process of law)。前者為關於司法機關欲限制或剝奪人民基本權利時,應遵循何種程序方為正當的問題;後者為關於法院審查法律之內容,確保其為「公平」的問題。
(一)程序性正當法律程序
此為正當法律程序的傳統意涵,是指將程序性正當法律程序與法律的程序或執法的方式結合,進而導出在做成強制處分決定前,須先舉行「聽證程序(審查會)」(hearing),只要情況允許,就必須進行公平無私的聽證程序(審查會)。
「程序正當」至少應符合下列三項基本要求:1、要有合理之通知(reasonable notice)。所謂合理之通知,不僅指被處分人應受被處分事項之合理說明,同時更包括被處分人應在某一合理時間內接獲通知,令其有準備與為訴訟防禦的機會。2、被處分人有提出證據與陳述之機會(present evidence and opportunity to be heard)。此一程序是否公開,或是否依一定形式進行,均非所問,得依處分性質決定。3、須有中立客觀且獨立超然之審查(fair tribunal)。 其中,關於侵害自由或財產的處分,原則上應在處分前給予被處分人「通知並依處分性質適當之聽證機會」,以便得以及時阻止違法或不當的侵害處分實施;但遇有特殊理由時,處分後再給予聽證機會亦不違反正當程序之要求。
(二)實質性正當法律程序
係指就法律的內容,亦即法律的目的,與其程序上的安排觀察,以決定是否合法。 它要求法院確信程序規範不僅僅只是使法律付諸實施的程序,而且是法律的目的–公平、合理及正義。 此項原則主要針對法律的內容,運用此項原則,使法院得以審查法律之內容,確保法律的公平、合理與正義。因此,此所謂強制處分之「實質正當」應包括:1、須為達成訴訟目的之合理手段;2、須為對人民權利限制最小者;3、內容須明確俾使人民知所遵循;4、主要功能在於確保司法機關實施強制處分之實質公平。
強制處分之正當法律程序原則係一概括性原則,其主要內涵包括:法律性原則、公平程序原則與禁止強制自證有罪原則等。
1、法律性原則:乃指強制處分之踐行規則,必須以法律加以規範。因此,法律所未規定之強制處分,司法機關即不得為之,且人民對於司法機關非依法定程序規範而為之強制處分,得拒絕之。如此,透過法律性原則,用以拘束或限制司法機關實施強制處分,以達保障人權之目的。
本法明定司法機關實施強制手段而足以限制或剝奪受處分人之自由或權利的各項強制處分,包括:拘提、逕行拘提、逮捕、緊急逮捕、羈押、搜索或扣押等之法律要件與法定程序,即明揭法律性原則。本法諸多之強制處分要件與法定程序規範,使司法機關得以符合正當法律程序原則地實施強制處分,以發見真實並同時兼顧人民基本權利之保障。
2、公平程序原則:乃指為落實憲法保障人民之訴訟權利,在強制處分的規範中,必須建構各種相關機制或程序,使司法機關實施強制處分時,得以達成公平程序之目的。公平程序原則係具有法律技術意義的刑事訴訟原則,此項原則要求刑事訴訟程序應盡最大可能體現憲法保障人民訴訟權利之精神與價值。
3、禁止強制自證有罪原則:又稱不自證己罪原則,乃指司法機關不得強制人民證明自己有罪或對自己提出控訴。 保護自己免受刑事追訴與處罰,乃是人性之常,在強制處分程序規範中必須禁止司法機關使用強制手段,迫使被告對自己提出控訴或證明自己有罪,包括禁止強制取得被告之自白或強迫其自行提出犯罪證據自證己罪。

二、強制處分之法定原則
(一)法定原則之形式意涵
強制處分法定原則所謂之「法定」係指有關強制處分之要件及程序等事項,應事先以法律明文規範之意。司法機關蒐集或保全證據,原則上應使用任意處分方式為之,避免侵害人民基本權利;但於例外情形,為保存證據或保全被告以確保刑事訴訟程序之遂行,於訴訟程序中,實際上固有限制或剝奪被告或第三人之自由或財產權的情況,致有實施強制處分之必要。
然而,司法機關實施強制處分動輒侵害人民基本權利,為防止司法機關濫用強制處分,因此憲法第23條明揭,因維持社會秩序或增進公共利益等有必要限制人民基本權利時,應事先以法律明文規定。 且憲法第8條更具體地就人民基本權利中最基本之人身自由予以保障,該條文中規定,人民非經法律事先明定要件、程序規範,不得限制或剝奪其自由權利;關於限制人民人身自由的逮捕拘禁等強制處分(除現行犯之逮捕由法律另定外),非由司法機關依法定程序不得為之,明揭強制處分之法定原則。
故本法為期發見真實,以確定具體刑罰權,雖例外地容許司法機關可使用足以侵害人民基本權利的強制處分,但同時對於各項強制處分之實施,嚴格要求須有事先的法律明文依據始得為之,藉以防止司法機關濫用強制處分。由此觀之,強制處分法定原則實為調和程序上被告人權之保障與實體上犯罪真實之發見的重要機制。 是以,司法機關雖已有足夠理由及必要,認應採取強制處分限制人民基本權利,但除非法律已規定其型態、發動要件、程序規範及法律效果,否則仍不得逕行施以強制處分。由此可知,強制處分法定原則實具有處分之明文規範與運用執行上的防弊措施等雙重制衡機制,以防止司法機關濫用強制處分侵害人民權利之危險發生。
(二)法定原則之實質意涵
強制處分法定原則所要求的內容,並非僅僅形式上以法律事先明文規定各項強制處分之理由、要件、程序等事項即為已足;其所規定之理由、要件、程序尚須符合內容明確、合理及適當的要求。
蓋強制處分法定原則若僅形式地要求各項強制處分之要件和程序以法律事先規範即為已足,而不論其規範內容是否具體明確或其程序是否合理、適當,則國家將可因有確保刑罰權實現之必要,恣意地制訂要件不明確或程序有瑕疵的強制處分「明文」,以擴張「合法」強制處分的範圍,導致人民基本權利遭受司法機關之不當侵害,顯然有違憲法以強制處分法定原則,保障人民基本權利免受司法機關不當侵害之精神。
特別是於實務運作上,強制處分法定原則之實質意涵更具重要意義。本法規定實施拘提或搜索之際,於拘票或搜索票應記載構成拘提之事由或應加搜索之處所、物件等事項,即基於法定原則實質意涵的要求,要求實務運作應儘量特定實施的對象與範圍,以防止強制處分的濫用。因此,法律上就強制處分之型態、理由、要件和程式雖有明文規範,但仍須進一步檢視其規範內容及執行運作,有無符合法定原則實質意涵的要求。

三、強制處分之令狀原則
(一)令狀原則之意義
司法機關(尤指偵查程序中之偵查機關)實施強制處分,限制或剝奪人民之人身自由、隱私、財產、名譽等權利,而此等權利復為憲法所保障之人民基本權利,不容司法機關任意為之,但亦非謂人民基本權利完全不得限制或剝奪。司法機關何時得如何限制或剝奪人民基本權利?就憲法精神以及司法院大法官會議釋字第392號解釋言,應由中立客觀且獨立超然的司法人員判斷,此一中立客觀且獨立超然的司法人員,應為法官而非聲請或實施強制處分之偵查機關。以美國法制為例,聯邦憲法雖未明定何機關有權決定可否實施強制處分,何機關有權簽發強制處分令狀,但其聯邦最高法院解釋,認為唯有「中立且獨立超然的法官」(Neutral and detached judicial officer)始能為之。
因此本法規定,偵查機關如認為有實施強制處分之必要時,除法律另有規定者外,應事先以書面記載案由、欲實施強制處分之種類、對象、理由,向管轄法院提出聲請,由其所屬法官為實質審查聲請是否具備法定要件與必要性,以為准駁依據。法官實質審查後,如認為偵查機關聲請實施強制處分具法定要件與必要性者,則簽發強制處分令狀予聲請之偵查機關依核准內容執行之;如認為偵查機關聲請實施強制處分不具法定要件或必要性者,則駁回其聲請,偵查機關則不得實施強制處分。
(二)令狀原則之論據
審核偵查機關得否實施強制處分,亦即強制處分令狀之核發權人,應屬中立客觀且獨立超然的法官,而非聲請或實施強制處分之偵查機關,其主要理由有:
1、聲請或實施強制處分之偵查機關不能做出正確判斷
對於何時得發動強制處分,聲請或實施強制處分之偵查機關往往因偵查犯罪之職責所在,而不能做出正確的判斷。例如搜索票之簽發,必須有得搜索之實質原因,即本法第122條第1項之「必要」或第2項之「相當理由」,而社會大眾不信任偵查機關就搜索是否具有實質原因,能做出正確的判斷,因此法律之設計,乃將得否搜索之實質理由,委由法官決定,因此僅法官得簽發搜索票,聲請或實施強制處分之偵查機關無權為之。
2、預防實施無實質原因的強制處分
搜索、扣押、拘提、羈押等強制處分的實施,係對人民基本權利的侵害,因此必須具備「相當理由」或「必要性」等實質原因 始得為之。強制處分令狀原則即要求偵查機關在實施強制處分而對人民基本權利為侵犯前,原則上必須事先由中立客觀且獨立超然的法官審核其是否具備實質原因,以防不具實質原因的強制處分實施。此項論點強調「事先審查機制」的建立,藉由事先經中立客觀且獨立超然的法官之實質審查,以預防實施不具實質原因的強制處分,而不當侵害人民基本權利。
3、避免事後判斷的偏頗
強制處分令狀原則其主要目的係為建構法官實質審查機制。然法官實質審查機制又可分為事先審查機制與事後審查機制。事先審查機制由聲請機關單方面提出聲請,法官僅審閱聲請機關所提出之書面聲請資料,強制處分實施對象並無反駁與抗辯的機會;此種審查程序頗為快速,顯然對聲請機關有利而對人民不利。除非聲請機關所提出之書面聲請資料明顯有誤或顯然不具實質原因,否則此種審查機制無法發揮事先審查的預防功能。
事後審查機制乃容許聲請或實施機關自行先為實施強制處分之法定要件與實質原因的判斷,得無令狀先行實施強制處分,在強制處分實施後,再由法官對已經實施之強制處分判斷是否具備法定要件與實質原因。若法官認具備實施強制處分之法定要件與實質原因,則該強制處分之實施為合法;若法官認不具實施強制處分之法定要件或實質原因,則該強制處分之實施為不合法。
然就實質原因的審查而言,事後審查機制與事先審查機制比較上,前者之程序固然比較週延嚴謹,惟在事後審查機制的審查程序中,法官較易形成對人民不利的心證。蓋事後審查機制係在偵查機關實施強制處分並發現證據後,再由法官審查偵查機關實施強制處分時是否具備實質原因。但在事後審查機制的審查程序中,因為對被告「不利證據」已被發現,法官也已自「不利證據」中知悉被告可能為「有罪」之人,當法官在審查決定偵查機關所實施之強制處分的合法性時,也幾乎等同於在審查決定本案實體判決的結果;而法官既已知悉不利被告之證據,心證上易傾向對被告為不利的判斷,此種審查程序反而易對被告產生不公平的情形,因此法官是否能公平地做出已實施之強制處分不法的決定,並將已搜得的證據排除,即令人置疑。反之,事先審查機制的審查程序,係在證據未發現前,即向法官聲請核發強制處分令狀,在證據未發現前,無所謂形成對被告不利的心證,因此法官較能公平判斷偵查機關所欲實施之強制處分是否具有實質原因。
所以強制處分令狀原則的主要目的在於建立事先審查機制,防止法官事後判斷的偏頗。偵查機關對人民實施強制處分,必須有得實施強制處分之法定要件與實質原因,而此一實質原因的判斷,在實施強制處分及證據發現前,法官較易做出公正客觀的判斷。若在實施強制處分成功查獲證據後,再溯及既往判斷已實施之強制處分是否具有實質原因,法官可能比較無法形成公正客觀的判斷。
4、防止偵查機關的偽證
偵查機關為正當化、合法化其訴訟行為,有時難免會說謊或作偽證。例如為破案需求,偵查人員有時會對被告刑求取供,嗣後被告於審判程序中爭執自白之任意性時,偵查人員可能會說謊或作偽證以掩飾刑求的事實。又如偵查人員非法竊聽犯罪嫌疑人的通訊,為取得搜索票,偵查人員則隱匿非法竊聽的事實,偽稱係因線民的密報。因此在刑事訴訟程序中,如何在制度上有效防止偵查機關的偽證,乃成為重要的課題。
事後審查機制比較無法有效預防偵查機關偽證的發生,甚至會變相鼓勵偵查機關作偽證。蓋事後審查機制容許偵查機關無令狀先行實施強制處分,事後再判斷是否具備得實施強制處分之法定要件與實質原因。在此制度下,如偵查機關在不具法定要件或實質原因而對人民實施強制處分並發現證據後,在事後審查機制的審查程序中,偵查機關若承認實施強制處分時並不具備法定要件或實質原因,非但係坦承實施強制處分為非法,而且已搜得的證據亦將被排除,因此偵查機關偽證的動機較為強烈。
相反地,令狀原則如為事先審查機制,則比較可能避免偵查機關偽證的情形發生。在事先審查機制,偵查機關必須事先向法官聲請核發強制處分令狀,雖偵查機關固然「有可能」偽證以求取得實施強制處分令狀,但因證據尚未發現,偵查機關亦無確信證據能否因實施強制處分而被發現,而且偵查機關尚未實施強制處分,一般而言在此情形下,偵查機關無偽證的必要性。因此與事後審查機制比較,偵查機關在事先審查機制中,其偽證的動機未達必要程度,故事先審查機制較能防止偵查機關偽證捏造實施強制處分法定要件與實質原因的存在,對人民基本權利的保障較為周延。
5、建立書面紀錄
在事先審查機制的運作下,偵查機關必須事先以書面向法官提出聲請核發強制處分令狀,說明其得實施強制處分之理由與依據。此一書面紀錄,論者認為有助於嗣後再次審查強制處分實施之適法性。藉由書面紀錄的建立,若在救濟程序中被告異議強制處分令狀係不具法定要件或實質原因而簽發,法官得藉由事先所建立的書面紀錄,重新審核實施強制處分時,是否具備法定要件與實質原因,若無則得排除因此取得的證據,如此可達到救濟程序事後審查的目的。
6、以聲請程序篩減無必要的強制處分
強制處分令狀的聲請,偵查機關必須事先以書面向法官提出聲請,並說明其欲實施強制處分之實質原因,詳述事實及所依證據。由於偵查機關為取得強制處分令狀,須耗費時間、人力、物力從事聲請文書的作業,再加上等候法官審查、核發令狀的時間,對偵查機關而言,真正的「事先審查者」並非法官,而是「聲請程序」本身。因為聲請程序的費時費力,趨使偵查機關非有必要不會隨意向法官提出聲請核發強制處分令狀,不會恣意地對人民實施強制處分。
再者,聲請程序可促使偵查機關自行預做較精確的強制處分法定要件與實質原因判斷。因為偵查機關必須填具聲請書,詳述事實、理由與相關事證,而且其聲請須經法官審核,因此偵查機關必須比較仔細、冷靜地思索,是否真正具備實施強制處分的法定要件與實質原因存在。反之,若無書面聲請程序,亦不須經法官審核,偵查機關即得實施強制處分,其可能會依直覺辦案,而不會精確判斷其聲請是否具備實施強制處分的法定要件與實質原因。
就制度上而言,因實施強制處分涉及人民基本權利的保障,若將需求強制處分之「聲請者」,與強制處分之「決定者」分離,能使「聲請者」知悉其聲請將受「決定者」的審核,而有可能不被准許,此制度將使「聲請者」非有必要,不願提出核發強制處分令狀之聲請。反之,若強制處分之「聲請者」與「決定者」同屬一人,因無審查程序,「聲請者」(即「決定者」)可能失所警惕,實施強制處分易流於輕忽、草率。因此自制度面而言,強制處分之實施,均涉及人民基本權利的侵害,若將此等實施強制處分的「聲請機關」與「決定機關」分離,得避免實施無必要的強制處分,以確保人民基本權利。

四、強制處分之比例原則
(一)比例原則之意義
乃指涉及限制或剝奪人民基本權利的國家權力行使,其目的(公益目的)與其所採取的手段(是否侵害私益及其程度)間,是否存在相當比例(孰輕孰重)之問題。易言之,此項原則乃要求國家為達成公益目的,其所採取的手段須與其所侵害的私益間,具有相當程度的比例關聯性。
比例原則是一項廣義的概念,認為國家權力的行使,其所採行的手段,必須是達成目的之適當手段,與造成最小侵害的必要手段,而且手段與目的或國家權力之干預強度與有益於社會公益之間,必須成相當比例。因此,國家權力的行使必須權衡各種事實狀況,以及為達特定目的之適當性與必要性,而使其干預的方式與程度,不致與事件之重要性與所欲達成之目的,不成相當比例。 申言之,比例原則是審查國家權力的行使是否妥適及有無必要採行強制手段,若屬適當而有必要,則應採何種強制手段以及至何種程度的強制等問題之決定,務必與國家權力行使所欲達成之目的,與事件情狀之輕重緩急成相當比例;一切超出相當比例之強制手段或強制程度,均應在禁止使用之列。
比例原則自應反映於刑事訴訟程序中之強制處分,蓋強制處分的實施與人民基本權利有直接密切關係。因此,實施強制處分之目的與手段,必須考慮對象人民基本權利可能遭受侵害的程度,而選擇限制人民基本權利所必要之最小限度的方式為之。
所謂強制處分之比例原則,乃指決定與實施強制處分時,人民基本權利遭受侵害之程度與強制處分之目的、手段間,應具有必要及適當的比例關係而言。就憲法保障人民基本權利的觀點,以違反社會秩序或公共利益為由,而限制人民基本權利時,該限制應僅止於以除去違反行為所須的必要最低限度之方法和範圍為限,司法機關不得藉口維持公共利益達成訴訟目的而不擇手段,過度干預人民基本權利。 因此,司法機關於依法決定與實施強制處分時,應儘量選擇對人民權益侵害程度較小的種類及方式為之,以符合強制處分比例原則的要求。本法第90條、第132條規定,於被告抗拒拘提、逮捕或搜索時雖得使用強制力,但不得逾越必要之程度等規定,即為適例。
(二)比例原則之內涵
比例原則依據學者通說與司法院大法官會議解釋的見解,其具體內涵包括:適當性原則、必要性原則與狹義比例性原則等三項子原則。 此三項子原則間的邏輯關係,可簡化為「手段與目的的關係」,包括「手段與目的」、「手段與手段」、「目的與目的」間的關係。 蓋適當性原則是一種「手段與目的」間的關係;必要性原則是一種「手段與手段」間之比較與選擇的關係;狹義比例性原則乃指一項措施,雖是達成目的所必要,但不可予以人民過度負擔,對是否「過度負擔」的考量當中,已賦予該手段一種價值,並提升至目的層次,做目的間的衡量,故是一種「目的與目的」間的關係。
1、適當性原則:係指司法機關所採行與實施的強制處分,必須能實現既定的訴訟目的,或至少有助於訴訟目的之達成;亦即在目的與手段的關係上,必須具有適當性。此項原則是一項以「目的為導向」的要求, 要求司法機關為達某一特定訴訟目的所採行與實施的強制處分,必須適合或有助於其目的之達成。然而,適當與否不能僅以實施結果為斷,蓋司法機關對於未來情況之預測,本有錯誤可能,故於決定採取某項強制處分而限制人民基本權利時,只要依其案件之本質做合理的判斷,如認有助於訴訟目的之達成,不論將來對該訴訟目的之達成有無助益,即不得認其違反適當性原則。
2、必要性原則:又稱最小侵害原則或最小干預原則,係指在眾多可達成訴訟目的之強制處分中,應選擇對人民基本權利侵害最小或損害最輕的手段為之,故可稱為「最小侵害原則」。亦即司法機關為達所企求之訴訟目的而採取的強制處分,無法選擇其他同樣有效且對人民基本權利限制更少的方法時,採取該項強制處分才可被視為是必要的,因此,亦可稱為「最小干預原則」。
必要性原則是在前述適當性原則已獲肯定後,於所有能夠達成訴訟目的之強制處分中,必須選擇對人民基本權利侵害最小的強制處分為之。因此依本項原則,手段與目的間存有一個「相對」關係,並非如適當性原則一般,均以客觀的角度考量與評估,故應考慮是否這些可用的強制處分皆能同樣「程度」地達成訴訟目的?且在這些可達成訴訟目的強制處分中,何者對人民基本權利的侵害最小?具體而言,在限制人民基本權利是否必要的判斷時,應同時考量「相同有效性要素」與「最小侵害性要素」。
3、狹義比例性原則:或稱合比例原則或比例性原則,意指為達成訴訟目的採行之強制處分所造成的侵害,不得與所欲達成訴訟目的之利益,顯失均衡。亦即限制人民基本權利之強制處分的強度,不應超過達成訴訟目的所需的範圍,同時因其限制所造成之不利益,亦不得超過其所欲維護之利益。因此,狹義比例性原則要求,司法機關選擇的強制處分,雖是可達成訴訟目的且侵害最小的手段,然必須進一步思考,是否所欲達成之訴訟目的與採取該強制處分所引發對人民之負擔間,有明顯超出比例的情形。
狹義比例性原則與前兩項原則不同之處在於,它並不受預定訴訟目的之限制。由於必要的強制處分之實施會造成人民的負擔,而使該強制處分也產生了價值判斷,得以與訴訟目的價值比較,成為目的與目的間的考量,亦即所欲達成之目的,與所會造成人民基本權利之侵害兩者間的衡量。
至於訴訟目的與強制處分間的關係究竟如何決定,始得謂之均衡,仍須就個案情形衡量,但應注意三項重要因素:(1)人性尊嚴不可侵犯性:人性尊嚴的保護與尊重,係憲法的最基本原則,人類人格及其尊嚴於憲法秩序中,是最高的法價值。(2)訴訟目的之重要性:採取對於人民基本權利的侵害越嚴重的強制處分,則該訴訟目的所欲維護之公益必須更為重要。因此必須就強制處分之程度的緊密性、持續性,所欲保護之基本權利核心內容是否實際存在,以及該基本權利在憲法中的價值等做實質審查。(3)強制處分之適當性程度:亦即在何種程度與範圍內,該強制處分之實施有助於訴訟目的之達成。
依據強制處分比例原則,司法機關操作法律機制中之強制處分而進行刑事訴訟,其所使用的強制處分不得與其所欲達成之訴訟目的顯不相當。訴訟目的之達成若存有數個合適之強制處分可能性時,則應選擇一項對於被告較小侵害之強制處分。唯有被告涉嫌犯行愈重大,且其罪嫌愈高時,始得考慮採取愈大侵害程度之強制處分,故在訴訟程序中實施之強制處分,必須與被告所涉犯行的嚴重程度與犯嫌輕重成相當比例。

參、強制處分之監督

一、增訂強制處分之監督機制
本文認為,為避免強制處分之誤用與濫用,應於實施強制處分時採取下列監督機制與規範:
(一)治安法官審查制度
1、意義:「治安法官審查制度」是指在偵查中對於強制處分的發動是否合法、適當的審查,尤其是對於不要式的強制處分,在發動之初,若可將現場情況加以控制,不會有證據滅失之虞時,偵查人員即應先行停止強制處分,補向治安法官申請令狀,經治安法官審查許可後,始可繼續進行強制處分之實施,若治安法官審查後不予許可,則應立即停止強制處分之實施,以保障人民基本權利。本項制度有異於現行法對於不要式強制處分均採行事後審查,對於發動之初即不合法的不要式強制處分,法院無法即時介入糾正,將使人民基本權利之侵害擴大。
2、「治安法官審查制度」與「預審制度」之不同:設置治安法官審查制度的構想是源於英美法的「預審制度」,惟從以下幾個面向探討其差異:
(1)就制度的適用階段而言:「預審制度」是在偵查終結後,對於案件是否進入審判程序的審判前審查程序。本文所指的「治安法官審查制度」則是在偵查中、終結前適用。
(2)就制度的功能而言:「預審制度」之功能在於偵查程序終結後,對於案件進入審判程序前是否已偵查完備加以篩選,一來,減少進入審判程序之案件量,二來,促使提升檢察官的偵查品質,以利日後進入審判程序時訴訟得順利進行,藉此,以達到訴訟經濟,提升審判品質,並建構金字塔形以及以第一審為重心之訴訟構造。
「治安法官審查制度」的功能主要在於對偵查程序中之強制處分發動後,將現場情況加以控制,不會有證據滅失之虞時,即暫時停止強制處分之執行,由治安法官介入審查其合法性與適當性,決定強制處分是否續行,並補為令狀核發,故其功能有四:第一,維護強制處分令狀原則。因實務上偵查之需,刑事訴訟法無法完全採行令狀原則,故有要式與不要式強制處分之立法模式,惟在執行要式的強制處分時,對於實施對象與實施過程是否符合令狀所記載,執行不要式強制處分時,其發動要件是否符合法律規定,均有法官於事中介入審查之必要,以避免偵查機關濫權之情形發生。第二,保障人民基本權利。若偵查機關所發動之強制處分或實施過程係不合法,應立即將該強制處分予以撤銷,不得再進行接續的強制處分,而非如現行法須俟整個強制處分執行完畢後始進行事後審查。 第三,賦予偵查機關證據能力之保障。對於強制處分之發動與實施,若由治安法官審查後認係合法,即可避免事後監督時,對其做不利之認定,而使接續的強制處分徒勞無功。第四,監督偵查機關強制處分的實施。設置「治安法官審查制度」將使偵查人員於強制處分的實施中即須面臨合法性與適當性的檢驗,故於發動強制處分之前將依法律規定要件深思熟慮,並審慎評估後始決定是否發動,並且在實施過程中將更遵守程序要件之規範,如此一來將可減少實務上強制處分濫用之情形發生。
(3)就制度適用的強制性而言:「預審制度」並非任何案件均須進行預審,只有在相關之訴訟主體提出聲請時才可展開。「治安法官審查制度」則只要屬於相關特定的強制處分即有適用,相關之訴訟主體並無選擇之權利。
(二)「言詞審理原則」與「言詞辯論原則」
目前我國法院對於強制處分之審查,原則上係採取書面審理,僅於羈押聲請之審查始為言詞審理。惟本文認為為貫徹當事人平等、武器對等原則,應賦予被告於遭受強制處分時在治安法官面前陳述意見之權利,是以,「治安法官審查制度」應與「言詞審理、言詞辯論原則」相配套,詳言之,除羈押聲請應採行「言詞辯論原則」外,一般強制處分(要式搜索除外)原則上均應採取「言詞審理原則」。
1、言詞審理原則:
(1)意義:言詞審理原則著重以法官為訊問主體,審理時僅能由法官對當事人進行發問,當事人一造若有問題,不可直接對他造發問,而須經法官許可後,藉由法官向他造發問。再者,因言詞審理原則著重法官與被告之間的訊問,故偵查機關無強制在場之規定,僅須由被告一造到場接受法官訊問即可,如此一來,因偵查機關一方無須在場,被告對於強制處分發動之原因、要件、過程等均無法透過法官發問,為言詞審理原則之缺點。
(2)適用言詞審理原則之強制處分種類:在拘提、逮捕、不要式搜索事中於治安法官進行審查時,須賦予被告陳述意見之機會,至於要式搜索因已以令狀核發作為事前審查,故於執行完畢後始為事後審查即可。
2、言詞辯論原則:
(1)意義:言詞辯論原則著重以當事人兩造為訊問主體,法官為中立之一方,審理時當事人一造可直接向他造發問,毋庸經法官許可,亦毋庸藉由法官向他造發問,除有發問不當之情形外,法官不得加以制止,法官依據兩造辯論的過程中形成心證。言詞辯論與交互詰問亦有所不同,言詞辯論並未如交互詰問有嚴格的詰問順序、內容及規則,程序進行較為簡便。另外,由於當事人兩造須行辯論,故偵查機關與被告二方均須在場,與言詞審理原則僅須被告一方到場即可之情形不同,程序上較為嚴謹,也賦予被告一造較平等之地位。
(2)適用言詞辯論原則之強制處分種類:聲請羈押之審查應採行言詞辯論原則。鑒於羈押是侵害人民基本權利最為重大之強制處分,其意義雖非確定判決之發監服刑,惟長時間拘束被告人身自由之效果,實與發監服刑無異,不同之處僅是於看守所執行而已,故與無罪推定原則形成高度緊張關係。是以,相較於拘提、逮捕、不要式搜索等一般的強制處分所採行的言詞審理原則,羈押聲請之審查應採行較接近當事人平等原則的「言詞辯論原則」;至於為何不採交互詰問原則,係因聲請羈押之審理非本案審理之故。
(三)律師在場制度與法律扶助制度
1、試辦中的被告於第一次訊問律師陪同在場:我國規定被告於第一次接受訊問時,須由律師在場陪同,以確保被告於接受偵查機關詢問時陳述之任意性及其他相關之訴訟權利,故偵查程序中賦予被告之律師在場權已為我國刑事訴訟法之趨勢,對於保障人民基本權利有其功能及必要性。
2、偵查程序中之強制處分亦應採行律師在場制度:至於偵查程序中之強制處分,侵害人民基本權利之程度與被告接受訊問時人身自由暫時受拘束相較,有過之而無不及,是以,舉輕以明重,更應賦予偵查程序中之被告於遭受強制處分時之律師在場權,由被告自行選任,若無資力或不願選任,則透過法律扶助制度指定律師為之,並於本法第93條之1增訂等候律師到場之法定障礙事由(4小時),俟律師到場後始得進行接續的強制處分。
3、偵查程序中之強制處分律師在場制度之功能:偵查程序中之強制處分律師在場制度有以下幾項功能:
(1)促進當事人平等原則:在徹底的當事人主義,偵查程序中偵查機關與被告間二者處於完全對等的地位,偵查機關不當然擁有強制處分的發動權力,而須經過法院許可後核發令狀始得據以執行,換言之,在此制度之下的訴訟構造,著重當事人實力完全對等。惟在我國並不採此徹底的當事人主義,而是採取改良式當事人進行主義,著重於審判時法官於證據調查程序、言詞辯論程序時應儘量站在中立聽審者的角色,由兩造當事人為訴訟攻防之主角。換言之,即著重審判程序的當事人對等,惟相對於現行法偵查程序中強制處分實施時並無法官介入之情形,對於當事人間之武器平等明顯失衡,故必須藉律師之協助,使偵查程序中強制處分實施時之當事人地位儘量平等。理論上而言,最能夠達到當事人平等原則,應係由法官全程參與偵查程序中強制處分之進行,惟就法院目前的人力而言,顯然無法負荷,故由律師代替法院之角色,應較為可行。
(2)協助法官事中監督:現行法偵查程序中當事人武器不對等之情形已如上述,藉由律師在場制度可協助法官監督偵查機關強制處分之進行,並於事後審查、救濟時提出意見。依現行法觀察偵查程序中之強制處分並無律師在場權之規定,故實務上偶有出現偵查機關栽贓、逾越比例原則等違反偵查程序規定之情形發生,導致偵查程序違法,並進而危及所取得證據之證據能力,若於偵查程序中之強制處分採取律師在場制度,應能減少上述情形發生,確保偵查機關實施強制處分之合法性。
(四)拘捕被告時踐行本法第95條之告知義務
「你有權保持沉默,你所說的每一句話將在法庭上作為對你不利之證據,你有權請律師,並可在受訊問時要求律師在場。如果你請不起律師,我們可以免費為你指派一名。在訊問過程中,你可隨時要求行使這些權利,不回答問題或不為任何陳述。」此即著名的米蘭達警告(Miranda Warming)。
米蘭達警告之內容與本法第95條之規定大致相同,惟不同者有二:第一,我國僅規定被告於受「訊問」時始須踐行本法第95條之告知義務,並未如米蘭達警告之規定須於被告受「逮捕」或「訊問」時均須踐行。第二,米蘭達警告之內容為「緘默權」及「律師權」,本法第95條規定除有「緘默權」及「律師權」外,尚有「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」、「得請求調查有利之證據」二者。
本文認為,就告知時點而言,為保障被告之訴訟權利,應於被告受逮捕之時起即應使其獲知訴訟上所處不利益之狀態,及其訴訟權利義務,故應參考美國法,將告知義務於拘捕時告知被拘捕者。至於告知之內容為何,本文認為若僅依美國法米蘭達警告僅告知受拘捕者「緘默權」及「律師權」,受拘捕者尚不知其因何事由被拘捕,在此訴訟上所處不利益狀態並不清楚的情形下,被告根本無從決定是否行使「緘默權」或「律師權」,更遑論請求調查對自己有利之證據,職是,告知受拘捕者「拘捕之原因」應屬必要,除此之外,受拘捕者亦應有請求偵查機關調查對自己有利證據之權利,因此,告知內容應可依本法第95條之規定。

二、各項強制處分規範檢討
(一)拘提、逮捕
1、採拘捕時踐行本法第95條之告知義務:為確保被告得獲知訴訟上之不利益地位,及其訴訟權利義務,偵查機關應於被告受拘捕之際,即應踐行本法第95條之告知義務,其中「犯罪嫌疑及所犯罪名」之告知使其知悉訴訟上不利益地位,另「緘默權」、「律師權」、「請求調查有利之證據」之告知使其知悉訴訟權利。
再者,於拘捕之際即應踐行告知義務,可避免偵查機關在未受監督的情況下,使被告在不知「緘默權」的情形下為不利於己之陳述,而有違不自證己罪原則;或藉此不利於己之陳述發現衍生證據,構成證據排除法則中之毒樹果實理論所要排除的毒果,造成不利於己之陳述及衍生之證據均無證據能力。換言之,可避免偵查機關陷於違法偵查的處境,亦可平衡當事人之訴訟地位。
2、採檢警共用4小時–人別訊問及自行審查拘捕事由之合法性:憲法第8條規定,被告受拘捕之時起24小時內,應移送法院審問,此為目前實務上檢警共用24小時的依據,亦即,在這24小時內,偵查機關可對被告進行「人別訊問」、「自行審查逮捕事由」、「本案訊問」、「審查是否犯嫌重大,有無羈押理由與必要性」,嗣後,檢察官有向法院「聲請羈押」或「逕行釋放」、「具保、責付、限制住居」等三種處理方式。依現行制度,若偵查機關於拘捕之時即發生拘捕對象錯誤,或不符法定拘捕事由時,因目前未設置執行拘捕之事中監督機制,無法由另一偵查機關以外之中立客觀且超然獨立者即時介入審查,故必須俟本案訊問完畢後,始得解除被告人身自由之限制,如此一來,受違法拘捕之受拘捕者可能平白無故遭受偵查機關拘束其人身自由一段時間。若於拘捕行為結束後,立即由治安法官審查拘捕之人別有無錯誤及其合法性,若人別錯誤或拘捕不合法,即行釋放,將可使受違法拘捕者之人身自由即時獲得救濟;若人別無誤,拘捕亦合法,法院核發逮捕令狀後,再由偵查機關續為本案訊問,檢警共用20小時。
本文認為,為及時糾正偵查機關違誤之拘捕行為,使人民基本權利之不法侵害獲得即時救濟,並兼顧實務運作的情形,應有別於現行法僅採事後審查的方式(檢察官不予聲請羈押時,即無司法審查之可能),兼採事中審查機制。詳言之,偵查機關自拘捕之時起4小時內應由檢察官進行「人別訊問」、「拘捕事由」之審查,若自行發現錯誤,應不待法院審查逕行釋放受拘捕者,由受拘捕者選擇是否對偵查機關向法院聲請追究;若認無誤,即應先行將受拘捕者移送法院審查其拘捕之合法性,審查時間以四小時為限,經法院審查後認為拘捕不合法,應立即釋放受拘捕者,或認拘捕合法,偵查機關始得進行後續的「本案訊問」,並由檢警共用20小時。
3、採治安法官審查制度:法院審查偵查機關拘捕是否合法,係由治安法官加以審查,審查時間並以四小時為限。
4、採律師在場制度並增訂第93條之1等候律師到場法定障礙事由4小時:受拘捕者於受拘捕時,偵查機關即應告知受拘捕者得選任律師之權利,若不為選任或無資力,則依法律扶助制度為受拘捕者指定律師,以維護受拘捕者在偵查程序中之訴訟權利,並增訂本法第93條之1等候律師到場法定障礙事由4小時,俟律師到場後,法官始得進行審查拘捕之合法性,由於偵查機關於拘捕時即由受拘捕者選任或依法律扶助制度指定律師,此時等候律師之時間與偵查機關的人別訊問、逮捕事由審查4小時同時進行,因此並不會造成程序過於冗長之情形。此外,由於拘捕合法性之審查階段尚在偵查程序中,為避免律師陳述意見將可能造成審查程序之冗長,有礙偵查程序迅速進行之原則,故律師於此時僅有在場權,並無陳述意見之權利。
5、採言詞審理原則:在無罪推定原則下,任何人在被判決有罪確定前,應被推定為無罪,故被告於偵查程序中應在當時人平等原則前提下,應儘量維持當事人間武器與訴訟地位之對等,於治安法官審查拘捕合法性之同時,賦予受拘捕者有在法官面前陳述意見之訴訟權利,使法官在偵查機關一方提出對己不利意見的同時,能即時做出抗辯、反駁,以維護自己之權利,並使法官能夠獲得最接近真實的資訊,進而做出正確的處分,故本文認為,此時應捨棄現行的書面審查程序,改採言詞審理程序。
(二)要式搜索
採律師在場制度並增訂第128條之2第3項等候律師到場4小時:依本法第150條第1項規定「審判中」之辯護人得於搜索時在場,但偵查程序中之搜索並無明文規範。惟觀諸我國試辦中的被告於第一次訊問時,須由律師陪同在場,搜索所侵害人民基本權利之程度更甚於被告接受訊問時人身自由暫時受拘束,是以,基於舉輕以明重的衡平法理,更應該在偵查機關實施搜索之同時,賦予受搜索者之律師在場權,由被告自行選任,或透過法律扶助制度指定律師在場,藉具有法律專業知識之律師在場以維護偵查程序中之搜索被告的訴訟權利,且更能確保偵查機關搜索過程之合法性。因此,本文建議應於本法增訂第128條之2第3項等候律師到場之規定,俟律師到場後始得進行接續的搜索行為。
(三)不要式搜索
1、第130條之附帶搜索:由於本法第130條附帶搜索之立法目的在於保障執法人員之安全,亦有保全證據滅失之用意,因此,附帶搜索行為與拘提逮捕均具有急迫性,程序設計上是緊接著拘提、逮捕而來,換言之,於附帶搜索進行中,事實上並無監督程序介入之可能性。
2、第131條第1項之逕行搜索:本法第131條第1項之逕行搜索係立法者授權偵查機關在符合法定要件下,得為拘捕被告而進行之搜索,換言之,其手段為搜索,目的在於拘捕被告。再者,由於本條在符合法定要件下即得為搜索,搜索之後立即為拘捕,整個逕行搜索之行為即已完成,故於逕行搜索進行中,事實上並無監督程序介入之可能性。
3、第131條第2項之緊急搜索:(1)採治安法官審查制度:法院審查偵查機關之拘捕是否合法,係由治安法官加以審查,審查時間並以四小時為限。(2)採言詞審理原則。(3)採律師在場制度並於本法增訂第128條之2第3項等候律師到場4小時之規定。
4、第131條之1之同意搜索:
(1)發現犯罪證據前之搜索:採律師在場制度並於本法增訂第128條之2第3項等候律師到場4小時之規定。本法第131條之1之同意搜索經有住居權人同意後,即應由有住居權人自行選任律師或由偵查機關透過法律扶助制度為其指定律師,並通知律師到場,俟律師到場後始得進行搜索。藉助律師在場制度以協助法院進行監督,並於本法增訂第128條之2第3項等候律師到場4小時之規定。
(2)發現犯罪證據後:採「治安法官審查制度」、「律師在場制度」、「言詞審理原則」。於偵查機關搜索之後,若發現犯罪證據,有住居權人即不得行使撤銷權,此時偵查機關若認仍有繼續搜索之必要,則須先行控制現場,移送法院由治安法官審查同意搜索之先前程序是否合法,若不合法,即應撤銷先前所為之搜索行為,並將搜索所得之證據發還;若審查同意搜索之先前程序合法,即可決定是否核發搜索票,若法官認無繼續搜索之必要而不予核發搜索票,偵查機關亦不得繼續執行搜索,若為核發搜索票之決定,則偵查機關得據以繼續執行搜索。
(四)羈押
(1)採治安法官審查制度。(2)採不審查偵查機關先前拘捕之合法性(於拘捕前置原則中審查):依現行法規定,法院為羈押聲請之審查時,一併審查偵查機關先前拘捕之合法性,乃係由於現行法有關拘捕並無事前審查及事中監督機制之設置。惟本文認為基於權力之監督制衡及保障人民基本權利之觀點,認拘捕應於事中由治安法官介入審查偵查機關拘捕之合法性,是以,羈押聲請之審查即無庸再行審查偵查機關先前拘捕之合法性。此外,亦不得審查治安法官核發逮捕令狀後,偵查機關所為的本案訊問之合法性,乃屬當然。(3)採法官通知檢察官及律師到場之義務。(4)採檢察官在場義務。(5)採律師在場制度(選任或法扶)。(6)採言詞辯論原則。
依現行法規定,羈押聲請之審查須經法官訊問,係採言詞審理原則,由法官為訊問主體,檢察官與被告為訊問客體,訊問客體有意見亦不得自行發問,須經由法官代為發問;著重法官與被告間之訊問,故檢察官並非必須到場。惟本文認為,雖依現行法「言詞審理原則」已賦予被告陳述意見之機會,然相較於「言詞辯論原則」,仍有檢察官未能到場無法向其發問以釐清事實,以及被告訴訟地位較為低落之差異。是以,基於羈押是侵犯人民基本權利最為重大之強制處分,應賦予被告一造更充分的訴訟權利,故應採取「言詞辯論原則」,法官並應有通知檢察官及律師到場之義務,檢察官及律師則有到場之義務,以利言詞辯論之進行。

肆、強制處分之救濟

一、強制處分救濟制度之現況與缺失
(一)現況
本法第403條第1項規定:「當事人對於法院之裁定有不服者,除有特別規定外,得抗告於直接上級法院。」雖然判決前關於訴訟程序之裁定,當事人原則上不得聲明不服尋求救濟,但關於准駁羈押、搜索扣押聲請之裁定,不在此限。 因此,法院准駁羈押、搜索扣押之聲請雖屬判決前關於訴訟程序之裁定,但當事人如有不服,仍得循抗告程序向上級法院聲明不服提請救濟。此外,對於審判長、受命法官、受託法官或檢察官關於准駁羈押、搜索扣押聲請等處分,當事人如有不服,得向其所屬法院合議庭聲明不服請求撤銷或變更之, 學說上稱此項救濟制度為「準抗告」程序。因此,對於受理審查法官准駁羈押、搜索扣押之聲請,當事人如有不服提請救濟者,究應循抗告抑或準抗告程序為之?迭有爭議。
按羈押、搜索扣押聲請之准駁若為審判長、受命法官、受託法官所為者,屬本法第416條第1項第1款之處分,當事人如有不服,應循準抗告程序向其所屬法院合議庭聲明不服提請救濟;若為法院(獨任制之法官或合議制之合議庭)所為者,屬本法第404條但書第2款之裁定,當事人如有不服,應循抗告程序向上級法院聲明不服提請救濟。
茲有疑義者,對於羈押、搜索扣押之聲請,受理審查法官是否當然代表法院而為准駁之裁定?若是,對此裁定當事人如有不服欲為救濟者,即應循抗告程序進行;若否,則應循準抗告程序為之。
目前,國內多數學者(多數說)認為,受理審查羈押、搜索扣押聲請的值日法官,性質上屬獨任制之法院,其所為之准駁屬裁定性質,當事人如有不服,應循抗告程序向上級法院聲明不服提請救濟。
實務見解則同上開多數說意見,認為受理審查羈押、搜索扣押聲請的值日法官,性質上屬獨任制之法院,其所為之准駁屬裁定性質,當事人如有不服,應循抗告程序向上級法院聲明不服提請救濟,此有別於審判中由合議制之審判長或受命法官單獨為准駁(處分)者,當事人如有不服,應循準抗告程序向其所屬法院合議庭聲明不服提請救濟,兩者有所不同應予區別。 因此,實務上對於羈押、搜索扣押之聲請,受理審查法官所為之准駁,概以法院裁定行之,當事人如有不服,均應循抗告程序向上級法院聲明不服提請救濟。
(二)缺失
1、羈押聲請之准駁形式,本法第108條第1項規定,羈押期間以法院裁定延長之;同法第121條第1項規定,撤銷羈押、停止羈押,以法院裁定行之。亦即關於羈押之延長、撤銷與停止等決定均明文規定應以法院「裁定」行之,自無疑義。惟關於受理審查法官准駁羈押、搜索扣押之聲請,是否亦應以法院「裁定」行之,本法並未明文規範。
2、准駁羈押、搜索扣押之聲請,判斷上有時間之急迫性應講求時效,對於其准駁倘限定應以法院裁定行之,則必須嚴格符合本法第220條至第227條所定之裁判形式,程序上較為勞費。況且有關准駁羈押、搜索扣押之聲請,如要求應以法院裁定行之,當事人如有不服,則必須循抗告程序向上級法院聲明不服提請救濟,如此將造成上下級法院間卷證書類往返之勞費,遲延救濟時效,於證據之保全、訴訟權利之行使或被告權利之回復等自非有利。
3、強制處分之聲請,受理審查法官所為之准駁概以法院裁定形式為之,當事人如有不服,均應循抗告程序向上級法院聲明不服提請救濟。其結果,一方面可能發生檢察官對於法院駁回強制處分聲請之裁定向上級法院聲明不服提起抗告, 待上級法院審酌相關卷證縱認檢察官所提抗告為有理由,亦只能裁定撤銷原審法院駁回強制處分聲請之裁定,並發回原審法院更為裁定,即便原審法院重新裁定准予強制處分之聲請,然已費時良久,被告既已在原審法院裁定駁回強制處分聲請時,早已逃匿、串供、滅證、偽證或續行犯罪,往往難以再行保存證據或保全被告。
反之,如法院裁定准予強制處分之聲請,被告如有不服則亦須循抗告程序向上級法院聲明不服提請救濟,縱使上級法院認被告所提抗告為有理由,裁定撤銷原審法院准予強制處分聲請之裁定,並發回原審法院更為裁定,即便原審法院重新裁定駁回強制處分之聲請,被告之基本權利早已遭受不當侵害,循抗告程序提請上級法院救濟難免緩不濟急,於迅速回復被告之基本權利自非有利。因此,對於強制處分之聲請,受理審查法官所為之准駁,概以法院裁定形式為之,當事人如有不服,請求救濟之管道,均應循抗告程序向上級法院聲明不服提請救濟之方式,難謂妥適。

二、強制處分救濟制度之主要爭點
受理審查法官准駁強制處分之聲請,其救濟制度應如何建構?本文認為茲有:(一)受理審查法官准駁強制處分聲請之性質為何?(二)准駁強制處分聲請後,當事人如有不服應循何種程序提請救濟?(三)准駁強制處分聲請後,當事人如有不服應依何種形式提請救濟?(四)准駁強制處分聲請後,當事人如有不服提請救濟,其受理機關為何?(五)強制處分救濟程序之受理機關可否自為准駁強制處分聲請之裁定?(六)救濟程序之受理機關其審查時間應否設限?等六項主要爭點應先予以釐定,方能建構強制處分救濟制度之合理架構。
(一)受理審查法官准駁強制處分聲請之性質
本法第102條第2項第6款規定,押票應記載如不服羈押「處分」之救濟方法。如准駁羈押之聲請應以法院裁定行之,則本款應規定為:押票應記載如不服羈押「裁定」之救濟方法。且如前所述,關於羈押之延長、停止或撤銷的決定,本法均明文規定應以法院裁定行之,但對於羈押、搜索扣押之聲請,受理審查法官所為之准駁,何以本法未明文規定應以法院裁定行之?蓋由於延長、停止或撤銷羈押之決定,乃變更原受理審查法官所為之羈押處分,為求慎重及程序之明確,且賦予當事人得依本法第407條規定具狀敘述理由,向上級法院聲明不服提請救濟之機會,故明文要求應以法院裁定之形式為延長、停止或撤銷羈押之決定。 足徵對於准駁強制處分之聲請,本法並未要求均應以法院裁定行之,是以,准駁強制處分之聲請以處分形式為之,並不違反本法規定。
另關於強制處分之聲請是否符合要件與實質原因,其審查決定往往具時效性與急迫性,對於准駁強制處分之聲請,倘限定應以法院裁定行之,則必須嚴格符合本法第220條至第227條所定之裁判形式,程序上較為勞費。況且,准駁強制處分之聲請,如要求應以法院裁定行之,當事人如有不服,則必須循抗告程序向上級法院聲明不服提請救濟,如此將造成上下級法院間卷證書類往返之勞費,遲延救濟時效,於雙方當事人均非有利,要難謂之妥適。是以,對於強制處分之聲請,受理審查法官以「處分」形式為准駁較為適宜。
(二)准駁強制處分聲請後提請救濟應循之程序
1、準抗告程序:對於審判長、受命法官、受託法官或檢察官關於羈押、搜索扣押等處分,當事人如有不服,得向其所屬法院合議庭聲明不服請求撤銷或變更之,學說上稱此項救濟制度為「準抗告」程序。 按准駁強制處分之聲請,若為審判長、受命法官、受託法官所為者,屬本法第416條第1項第1款之處分,當事人如有不服,應循準抗告程序向其所屬法院合議庭聲明不服提請救濟。
基於當事人聲明不服請求救濟的實效與時效考量,對於強制處分之聲請,受理審查法官以處分形式為准駁較為適宜,當事人如有不服,循本法第416條準抗告程序向原受理審查法官所屬法院合議庭聲明不服提請救濟,程序上較為迅速便捷,時效上對於雙方當事人誠屬有利。如此不待大幅修法,即能有效改善目前強制處分救濟制度的缺失。微論本法第416條所規範之準抗告程序,不僅體系上脈絡分明,且對檢察官及被告均屬簡便有利,並可使強制處分聲請的相關法律效果儘速確定,較能符合救濟程序之時效性,誠屬可行。雖就被告立場言,或認為循抗告程序向上級法院聲明不服提請救濟,於審級利益上較有保障。然而循準抗告程序向原受理審查法官所屬法院合議庭聲明不服提請救濟,以迅速回復被告之基本權利,對被告而言,仍較具優越利益。
2、即時準抗告程序:准駁拘束人身自由強制處分聲請之決定,攸關被告人身自由及公共利益的維護,為使其相關法律效果儘速確定,因此是類強制處分聲請准駁之救濟,以循準抗告程序向原受理審查法官所屬法院合議庭聲明不服提請救濟,程序較為簡便,審查決定亦較迅速。且為求準抗告及其審查之時效,當事人應得當庭(即時)以言詞或書狀敘述理由直接準抗告於其所屬地方法院合議庭,不受準抗告程式之限制。上開準抗告如係於准駁強制處分聲請之處分後當庭為之者,原受理審查法官應停止原處分之執行,如認所提之準抗告為有理由時,應立即更正其處分;如認全部或一部為無理由時,則應速將案卷送交該管地方法院合議庭。又為避免被告於法院等候訊問及準抗告之裁定的時間過長,侵害被告人身自由過鉅,該管地方法院合議庭亦應於檢察官或被告依法提起準抗告後24小時內訊問被告,並自為准駁強制處分聲請之裁定,不得遲延,期使強制處分聲請的相關法律效果能儘速確定,以利訴訟程序之順利進行,並兼顧被告人身自由之保障。
(三)准駁強制處分聲請後提請救濟應依之形式
應得當庭以言詞或書狀(即時準抗告)或五日內以書狀(準抗告)方式提出。基於當事人聲明不服請求救濟的實效考量,以及為使強制處分聲請的相關法律效果儘速確定,利於訴訟程序之順利進行並維護被告的基本權利,因此當事人如不服受理審查法官所為准駁強制處分聲請之處分而聲請救濟者,應得當庭以言詞或書狀(即時準抗告)或五日內以書狀(準抗告)敘理由之方式提出。如以言詞當庭提出者,則以記明筆錄方式代替書狀聲請,不受準抗告程式之限制。 採此方式提請救濟其程序較為簡便,審查決定亦較迅速,如此毋需大幅修法,即能有效改善目前實務上准駁強制處分聲請救濟程序運作上的缺失,且對雙方當事人均屬簡便有利。
(四)准駁強制處分聲請後提請救濟之受理機關
由地方法院法官受理強制處分聲請之審查決定,對此決定當事人如有不服,則提請救濟於其所屬法院(原審法院)合議庭,該管法院合議庭且須自為准駁強制處分聲請之裁定,在時效上較有效率,且可及早日確定其法律效果,消弭爭議。
蓋本法第408條第2項規定:「原審法院認為抗告有理由者,應更正其裁定…」,即原審法院認為當事人所提之救濟聲請為有理由時,事實上即得迅為更正其決定,雖然要求原審法院的法官旋即承認原准駁強制處分聲請之決定有誤,並非易事,惟只要原審法院能依法衡平裁奪,並非不可為。且所謂由原審法院受理審查,非謂由原准駁強制處分聲請決定的受理審查法官再次審查決定,而係由其所屬法院之合議庭受理救濟程序之審查決定,原准駁強制處分聲請決定的受理審查法官不得為該合議庭之成員自屬當然。因此當事人對於准駁強制處分聲請之決定不服提請救濟者,如向原審法院合議庭為之,對於檢察官及被告之訴訟救濟權利的維護均屬有利。
(五)強制處分救濟程序之受理機關可否自為准駁強制處分聲請之裁定
本文認為