最高院刑事庭總會決議 有違憲之虞
吳巡龍 / 史丹福大學法學博士、現任澎湖檢察官
今年初最高法院刑事庭總會決議:法院僅對有利被告之事項負職權調查義務,不負有主動調查不利被告證據之「義務」,理由主要有三:無罪推定、檢察官應負舉證責任及法官中立。大眾媒體對此決議多持肯定看法,但三個月來,在專業期刊深論之專家學者則普遍認為該決議不當且違憲。本決議事關重大,專家學者與大眾媒體卻認知不同,筆者認為有釐清之必要。
     首先,刑事訴訟法第一六三條第二項前段規定,法院為發現真實,有權主動調查有利或不利被告之證據,本次總會決議只是討論法院有無調查「義務」。但決議後媒體報導都理解為「法官不再主動調查不利被告之證據」。此應有澄清必要,但未見最高法院公開澄清,注定再成爭議。
     其次,本決議口號式攀附無罪推定原則,卻完全缺乏論證。無罪推定原則是強調法官的心證應先假定被告無罪,然後再以證據去推翻此假定,若無法推翻,即應判無罪。無罪推定具有普世價值,但並未規範法官有無依職權調查證據之義務。目前法治先進國家中,美國採取兩造對抗模式,法官為消極聽訟的角色,有權主動調查有利或不利被告之證據,但無依職權調查之義務。歐陸法系國家則認為法院為探究起訴事實之真實性,於知悉某證據存在且可能影響事實認定時,不論該證據可能有利或不利被告,均有依職權補充調查之義務。該二種制度各有其歷史及社會背景,美國對抗制主要理由是尊重兩造當事人,並避免法官高估自己所蒐集之證據而忽略其他證據。歐陸補充調查制主要理由是檢察官及法官都有調查有利及不利被告證據之義務,會取得較多證據而更能發現真實;法院係獨立的調查證據,以避免檢察官認定事實有偏差,審判權與檢察權是制衡關係,而非法院與檢察官接力。
     上開兩種制度各言之成理,事實上美國許多知名學者都贊成歐陸補充調查制,例如Rollin M. Perkins在其大作「荒謬的刑事程序」就觀察道:「兩造對抗制度允許律師以各種花招及手段對抗,竟推定只要小心遵守遊戲規則,這場鬥智之戰的結果將是由正義的一方獲勝。」Lloyd L. Weinreb、Jerome Frank、Albert Guerard、Gordon Van Kessel等學者認為兩造的過度對抗已扭曲刑事訴訟的本旨。Franklin D. Strier在1988年曾作過一份美國有史以來最多陪審員參加的研究報告,結果認為:在法庭上,至少有一方當事人之訴訟目的並非欲追求事實真象,而是要扭曲或阻礙真實的發現,他們大多認為改進之道是法官在法庭上應多補充調查訊問。因此,若認為法院有依職權調查證據之補充義務違反無罪推定原則,豈不認為先進歐陸諸國全部違反無罪推定原則,更遑論很多美國學者認為美國制度及社會治安其實遠不如西歐諸國。
     再者,證據在調查前,通常無法預判該證據是有利還是不利於被告,況證人之陳述可能對一位被告有利,對其他被告不利,或證言一部份內容對被告有利,一部份內容對被告不利。因此,本決議以是否對被告有利區別法院是否負有主動調查證據之義務,並非明智?
     我國刑事訴訟法第二條第一項要求實施刑事訴訟程式之公務員(包括法官)必須注意對被告有利與不利情事。同法第一六三條第二項但書要求法院對於「公平正義之維護有重大關係事項」有調查義務,所謂公平正義之維護,自非專指有利被告之事項。如果法院僅對有利被告之事項負調查義務,反而損害法官之中立性,請問世界上有那個國家是以對被告有利區別法院是否負有主動調查證據之義務?
     憲法第八十條規定,法官須超出黨派以外,依據法律獨立審判,不受任何干涉。法院是否有主動調查證據之義務及其範圍,各國均由立法者決定,法院應注意謹守分際,不該侵犯立法權。司法制度之優劣容有討論空間,但最高法院逕自改變刑事訴訟法第一六三條第二項但書規定,推翻立法院十年前之決定,破壞權力分立的原則,此決議確已違憲。
※ 本文轉載自2012/04/16 中國時報