大法官會議作出「釋字第七四八號」解釋,宣告民法「親屬」編的「婚姻」章,因未保障同性婚,牴觸憲法所定的「平等權」、「自由權」,所以違憲。要求有關機關在兩年內修正或制定相關法律。 這樣把民法整個章節,而不是特定法條,認定是違憲,史無前例!一方面在實體上關於社會倫理價值觀,受到主流民意的質疑;另一方面從形式上把整個章節宣告違憲,卻又說這個章節只是消極的沒有加以保障,並非有何對同性婚的禁止或限制。在「法規範」的基本原理上,解釋的本身,恐怕違背了論理及經驗法則。 民法「親屬」編於民國十九年十二月公布,翌年五月施行。而憲法則是於民國三十六年一月公布,同年十二月施行。也就是說,早在有憲法之前十六載,民法「親屬」編立法當時,根本沒有所謂「同性婚」的社會概念存在,何來「未予保障」之瑕疵可言? 再看大法官會議前此業已作成的第三六二號、第五五二號、第五五四號三個解釋文,也都曾對民法「婚姻」章節內容積極肯定;一致強調:「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎,受憲法制度保障。」進而指出:「婚姻制度植基於人格自由,具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能。」這樣的婚姻法制,乃是立足於一貫的社會倫理價值而來;雖然其所回應的「聲請解釋之標的」或有不同,但是所體現的法規範之原理是一樣的。 第七四八號解釋理由提及:「同性婚」不影響「異性婚姻」,也沒有改變異性婚姻所建構的社會秩序,所以應該受保障,而民法沒有規定到,屬立法之瑕疵。從而可見,大法官們也認同現行民法有關「婚姻」之規定,只是消極的未觸及「同性婚」問題而已,然其所建構的「社會秩序」是受到肯定的。而今解釋文結論,竟指此民法之規定為違憲,豈非自相矛盾? 此次解釋將其「解釋之標的」,稱為:「相同性別者得為經營共同生活之目的,成立具親密性、排他性的永久結合關係」。如此用詞,顯然也是有別於現行民法所規定的「婚姻」。從而可見,現行民法「親屬」編的「婚姻」章,只是消極的未規定及此而已,未來儘可另訂專章或另立專法,無論如何就是不能誣指民法「違憲」!
 
(本文原刊登於2017.5.29自由評論網,自由廣場)