前 言
關於身心障礙者及原住民的就業問題，無疑的是人權的重要議題之一，當然值得加以關注。惟，一般對於此一議題的申論，多是從身心障礙者及原住民的「求職」角度來作出發者，較少從「民營企業」「進用」的立場來談起，所以筆者不揣簡陋，試著擬從此一面向切入，期待能對勞僱雙方的權益多所兼顧調和 ，俾達到不僅是雙贏而是多贏（包括國家整體經濟發展）的境域，是所至禱！

壹 總論暨整體概念的釐清

一、法律對於就業門徑的「優惠保障」不可侵害雇主的自主經營權利

有關法律對於身心障礙者及原住民提供就業門徑的「優惠保障」問題，這從法理基礎而言，一般都是從憲法第15條：「人民之生存權、工作權、財產權應予保障。」、第152條「人民具有工作能力者，國家應予以適當之工作機會。」及憲法增修條文第10條第7項與第12項暨實質平等權的保障等來作立論。
然而這樣的立論，多是基於為維護身心障礙者及原住民之工作權而來。但其在實際操作上，勢必可能會侵害到其他人之就業權益及雇主之經營權等，甚或干擾就業市場之正常運作。
故從民營企業[也就是雇主)的角度來說，有關法律任何對於特殊族群提供就業保障的要求，均應注意到不可過度侵害雇主的自主經營及用人之權利，否則即恐涉有違法違憲的問題。

二、就業優惠保障與反歧視規定的關係

討論身心障礙者及原住民的就業「優惠保障」，即有必要注意釐清其與「歧視」概念的關係。在這個部分茲分2點說明之：
（一）姑且不論對於身心障礙者及原住民的就業要不要提供特別的「優惠保障」，至少雇主在進用身心障礙者及原住民的過程中，即特別要注意到就業服務法第5條第1項「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、性別、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視。」的規定。而違反此條項規定依同法第65條第1項規定，將被處以新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰 。
（二）另一要特別提出的是，美國對此一問題的有關立法例。美國為尊重資本主義自由經濟體制之前提下，傾向於不干預市場之自由運作，而採取有別於例如定額進用制 的保障優惠方式，將就業保障措施視為是一種補充的對策。其強調的是，就業為身心障礙者之一般性權利，充分就業則為「平等原則」之體現，故主要站在一個「反歧視」 的觀點，禁止任何不利身心障礙者之差別待遇存在，以保障身心障礙者之公平就業機會。

三、就業保障制度的4種策略

一般來說，就業保障制度可分為如下4種策略。
（一） 定額僱用體系
此種策略，主要於相關法規中，強制規定企業進用具有工作能力之身心障礙者，且依循不同之企業規模有不同的進用比例，為足額進用的企業則須繳納一定之差額補助費，用以協助身心障礙者就業，如身心障礙者保護法第31條 之規定。
（二） 賦稅抵減與政府補助方案
賦稅抵減是一種經由政府「間接補助」企業的方案，以鼓勵其進用就業弱勢者。又例如政府得補助企業進用就業弱勢者的薪資，直至試用階段結束為止；此項補助也可讓雇主用來改善工作環境，以確保例如身心障礙者之就業安全 。
（三） 政府薪資津貼
政府薪資津貼是由政府「直接補助」受僱就業之就業弱勢者，以彌補其不足之薪資。
（四） 制定獎勵辦法提供獎勵
例如進用身心障礙者工作績優機關（構）獎勵辦法及僱用、進用原住民績優機關（構）及廠商獎勵辦法之規定均是適例。

四、現行法對於身心障礙者及原住民「定額進用」優惠規定的主要差異

雖然政府採購法第98條之規定是將「身心障礙者」及「原住民」同時並列，但是比較身心障礙者保護法第31條與原住民族工作權保障法第12條之規定即可得知，「原則上」現行法對於原住民就業優惠保障之規定，在一般民營企業部分，應在涉及政府採購程序時才有被要求定額進用的問題；反之，在身心障礙者就業優惠保障的規定部分，即使不涉及政府採購程序，一般民營企業在特定的規模條件下同樣被要求有定額進用身心障礙者之義務。
而值得附帶提及的是，民營企業若有違反現行法對於「身心障礙者」及「原住民」的就業保障之規定時，原則上亦是以繳納代金或是政府不提供津貼等來作為處罰的手段 ，這與違反行政義務一般多處以行政罰等裁罰之規定也不盡相同 。

五、關於就業優惠保障規定的主管機關

依身心障礙者保護法第2條第1項「本法所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣 [市) 為縣 [市) 政府。」之規定，原則上其在中央之主管機關應是內政部。而政府採購法的主管機關則是行政院採購暨公共工程委員會 。
但是在關於「身心障礙者定額進用」規定的部分，依身心障礙者保護法第2條第3項第4款規定 ，則是屬於勞工主管機關的職權。而在「原住民定額進用」規定的部分，依原住民族工作權保障法第3條第1項規定 ，則是行政院原住民委員會的權屬範圍 。
也就是說，關於法律「定額進用」規定的執行問題，是屬由勞工主管機關與行政院原住民委員會所執掌，原則上並不屬於內政部及行政院採購暨公共工程委員會所直接管轄。這是要特別注意的。
另外就現行主管機關的執法密度來說，經查監察院 曾多次對此問題提出糾正，從而可知，現行主管機關關於「定額進用」規定似並沒有嚴格加以落實 。

六、關於「定額進用」規定的適用範圍

民營企業應符合身心障礙者保護法第31條關於「身心障礙者定額進用」的規定已如前述。
而關於「原住民定額進用」的規定，政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條雖原則上規定在「政府採購程序」中才有適用的問題，但值得討論的是例如在BOT計劃案中，是否亦有「原住民定額進用」的適用呢？此一問題，依促進民間參與公共建設法第48條「依本法核准民間機構興建、營運之公共建設，不適用政府採購法之規定。」之明文，似採否定說之見解。
但是仍應特別注意的是，以上是純就法律規定的立論結果，如果在與政府簽訂的各別契約中，別有約定的進用要求者，則應從其約定，自不待言 。

貳 身心障礙者就業優惠保障相關規定

一、身心障礙者保護法相關規定

依身心障礙者保護法第31條第2項規定，民營事業機構員工總人數在一百人以上者，進用具有工作能力之身心障礙者人數 ，不得低於員工總人數百分之一 。
至於民營事業機構員工總人數之計算方式，以勞工保險局所統計各該機構每月一日參加勞保人數為準。但因人員被資遣或退休而仍繼續參加勞保者，不予計入。另所定進用具有工作能力之身心障礙者人數，以整數為計算標準，未達整數部分不予計入 。
未達法定進用比例時，應於每月十日前，向所在地直轄市或縣 [市) 勞工主管機關設立之身心障礙者就業基金專戶，繳納上月之差額補助費；其金額依差額人數乘以每月基本工資計算。直轄市及縣 [市) 勞工主管機關應建立進用身心障礙者之義務機關 [構)名冊，通知其定期申報進用身心障礙者或不定期抽查進用身心障礙者之實際狀況 。
另外身心障礙者保護法第34條並規定「直轄市及縣 [市) 勞工主管機關對於進用身心障礙者達一定標準以上之機關 [構) ，應以身心障礙就業基金專戶，補助其因進用身心障礙者必須購置、改裝、修繕器材、設備及其他為協助進用必要之費用。對於私立機構並得核發獎勵金，其金額按超額進用人數乘以每月基本工資二分之一計算；其運用以協助進用身心障礙者必要之支出為限。」

二、政府採購法相關規定

政府採購法第98條規定「得標廠商其於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」
此條規定在原住民族工作權保障法制定之前，由於在當時並沒有相當於現行原住民族工作權保障法第12條第1項「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。」規定之緣故，從而造成部份廠商規避僱用原住民之結果。
按，依政府採購法第98條之規定，於履約期間僱用身心障礙者「及」原住民，人數不低於總人數百分之二即符合規定。故部分廠商即以僱用身心障礙者百分之二或百分之一以上來規避僱用原住民的比例。
惟此種情形，於原住民族工作權保障法第12條第1項明定之後即已無規避餘地，這是要特別注意的。
另政府採購法施行細則第107條「本法第九十八條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第十二條第一項規定辦理；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。」「依本法第九十八條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之一，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」 及第108條「得標廠商僱用身心障礙者及原住民之人數不足前條第二項規定者，應於每月十日前依僱用人數不足之情形，分別向所在地之直轄市或縣 [市) 勞工主管機關設立之身心障礙者就業基金專戶及原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。」「前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足一月者，每日以每月基本工資除以三十計。」規定，亦請一併參照。

三、進用身心障礙者工作績優機關（構）獎勵辦法相關規定

進用身心障礙者工作績優機關（構）獎勵辦法是依身心障礙者保護法第35條第2項規定授權定訂的。
符合下列資格者得申請獎勵：一 義務進用機關 [構) 進用身心障礙者人數達員工總人數百分之五以上者。二 非義務進用機關 [構) 進用身心障礙人數達五人以上者。 至於獎勵方式則依標準分別發[頒)給「獎牌」或「匾額」 。

四、就業促進津貼實施辦法相關規定

就業促進津貼實施辦法是依就業服務法第23條第2項及第24條第3項規定授權定訂的。雖然此實施辦法是一般性的就業促進津貼實施辦法，也就是說其適用對象是一般性的對象 ，然其自包括身心障礙者之各項就業促進津貼的發給 自不待言。
其中該實施辦法第2章津貼申請與領取第5節僱用獎助津貼的相關規定，殊值得民營企業注意。茲簡述其規定如下：
雇主僱用失業滿一年之人員等 ，且符合「一 申請津貼前，已依身心障礙者保護法及原住民族工作權保障法比例進用規定足額進用或繳納差額補助費、代金。二 依勞動基準法或身心障礙者保護法之規定發給工資。三 受僱勞工每週工作時數三十二小時以上、身心障礙者每週工作時數二十小時以上，僱用期間 連續達六個月以上。四 未違反勞工相關法令。」規定者，得向公立就業服務機構申請僱用獎助津貼。
而津貼按受僱勞工人數每人每月發給新台幣五千元，最長以十二個月為限。但同一雇主僱用同一勞工，合併領取第三十條津貼、就業保險法僱用獎助津貼及政府機關其他同性質之津貼或補助，最長以十二個月為限 。

參 原住民就業優惠保障相關規定

一、原住民族工作權保障法相關規定

依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。依前項規定僱用之原住民於待工期間，應辦理職前訓練；其訓練費用應由政府補助；其補助條件、期間及數額，由中央勞工主管機關另以辦法定之。
得標廠商進用原住民人數未達第一項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金 。
另外，民間機構僱用原住民五十人以上者，得置社會工作人員，提供職場諮商及生活輔導，政府補助社會工作人員一名之薪資 。

二、僱用、進用原住民績優機關（構）及廠商獎勵辦法相關規定

依原住民族工作權保障法第24條第4項授權定訂的僱用、進用原住民績優機關（構）及廠商獎勵辦法規定，依政府採購法得標且履約期間在一年以上之廠商 得於每年七月一日至七月三十一日，檢附文件向行政院原住民族委員會申請獎勵。其獎勵方式為發給獎牌或獎狀並公開表揚。
非義務僱用之廠商，僱用原住民人數達國內員工總人數百分之二者，並得準用該辦法申請獎勵 。

三、政府採購法及就業促進津貼實施辦法等相關規定

有關政府採購法及就業促進津貼實施辦法對於原住民就業優惠保障的相關規定，除了參照前述關於身心障礙者就業優惠保障相關規定部分的論述，不再重贅以外，參照就業促進津貼實施辦法第5條第3款之明文亦可得知該辦法的適用對象自包括「原住民」在內，這是要特別補充說明的。當然，其餘要件仍應符合前述該實施辦法的相關規定，自所當然。