[作者陳運財，東海大學法律系教授。本文尚未正式定稿，請暫勿引用。)
目次
一、前言
二、強制處分之意義與法定原則
三、令狀主義之內涵
四、由法定原則及令狀主義檢驗現行搜索法制
五、結語
一、前言
最高法院93台上664號判例指出：「刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押」；又，96台上5184判決謂：「搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。」在以上所引述的最高法院判決中分別出現了「強制處分」、「法定程序」以及「令狀主義」等高度抽象、具理念及規範性的用語。不過，令人感到意外的是，強制處分、令狀主義等在學說上可謂經常使用的名詞，在法條及實務裁判中卻屬罕見。即便是「強制處分」一詞，在1935年現行刑事訴訟法制定公布當時，並未正式出現在法條之中，而是直至2003年修正部分條文時，才正式登場於第159條第2項 。最高法院判例中最早使用「強制處分」一詞，也是直至69台上2412：「刑事訴訟程序中之扣押，乃對物之強制處分。」至於，令狀主義一詞並非我國刑事法條用語，乃學理上的概念，最高法院於裁判中使用令狀主義，也是最近幾年的事。
為什麼在學說上常用的名詞或概念，在立法或司法實務上卻未被積極引進於法條或適用於個案？這涉及到法律學上最困難的定義及規範界限的問題。畢竟可以想像及理解的，當學理上一個概念仍定義不清、或其內涵當不周延或具體時，如何期待立法者將其形諸於實定的法條？審判實務又如何據以為標準而適用於個案。
進一步言之，關於定義及規範的問題包括：（1）如何定義強制處分？強制的相對概念是否即為任意？兩者之間的界限如何區分？（2）當一偵查手段如果構成強制處分，則應受何種規範？換言之，刑事程序國家機關實施強制處分是否需要法源依據？所謂「強制處分法定原則」的內涵如何？（3）何謂令狀主義？具有強制處分性質的偵查手段，是否均需採令狀主義、其與強制處分法定原則的關係如何？兩者是否等同，能否以令狀主義取代強制處分法定原則？
本文以下擬參酌美、日比較法的觀點，就上開論點進行基礎理論的探討，期待有助於釐清上述幾個基本概念問題，讓作為人權保障規範原理的強制起訴法定原則及令狀主義，能安定植根於我國的刑事程序。然強制處分態樣甚多，為能較具體聚焦說明，將以傳統常見的搜索為中心進行分析說明，並分從強制處分法定原則及令狀主義的內涵，檢視我國現行刑事訴訟法有關搜索規定所存在的問題。
二、強制處分之意義及法定原則
（一）強制處分之意義
國家機關實施偵查，為避免不當限制或侵害國民之自由權利，偵查之實施應儘量使用非強制性之處分（任意偵查之原則）；例外地，認有必要實施強制處分限制國民之身體、財產等權利時，則必須依據法律明定之處分之型態、要件及程序明確而適當地執行（強制處分法定主義）。而不論是任意處分或強制處分，偵查之實施應採取以達到目的所必要之侵害性最小的方式（偵查比例原則），同時必須注意保護被告或其他關係人之名譽（偵查不公開之原則） 。
然而，如何判斷區別偵查活動係屬於強制處分或非強制處分，並非易事。參酌日本學說上主要有下列四種不同的看法：
第一說，認為偵查之手段有伴隨著直接物理性質之實力或強制力之行使（直接強制）或使負有預含制裁效果之義務行為（間接強制）之處分者，為強制處分。簡稱為「形式強制力說」 。
第二說，主張在「強制」與「任意」之間存有尚未達強制程度之實力行使的階段，於此一中間階段內，社會通念上適當之實力的行使或因勸服對象所為之實力的行使，得認為是可容許之任意偵查。簡稱為「中間領域說」 。
第三說，不論有無強制力或實力之行使，凡未經對象之同意而侵害其個人權利、法益者，即為強制處分；偵查活動縱然未伴隨強制力或具有義務之賦課，仍可構成強制處分。簡稱為「形式權利侵害說」 。
第四說，係以有無違反對象明示或默示之意思而侵害其重要之權益，做為區別任意處分與強制處分之判斷基準。稱為「重要權利侵害說」 。
上述之第一說及第二說，均著眼於客觀上強制力或實力之行使，而其中第一說是以強制力或實力行使之有無；第二說係以行使之程度，分別做為區別任意處分和強制處分的標準。至於第三說及第四說則以對象之權益的侵害為焦點，其中第三說以權益侵害之有無：第四說係以其侵害之程度，分別做為判斷之基準 。此四種看法，對於如何界定任意處分和強制處分之區別，各有其一面合理之根據，且於具體偵查處分之判斷上，大部分的情形，依照任何一種見解來判斷，其所得之結論亦並無不同。然而，第三說之「形式權利侵害說」不考量權利侵害之程度問題，易造成原本某些屬於任意處分之活動，落入強制處分的範疇，不切合偵查之實際﹔而其他三說，則有站在利益衡量之觀點，偏於重視事實或偵查實效性之嫌，反將導致任意偵查範圍的不當擴張，削弱強制處分法定主義適用的餘地。因此，為取得第三說與第四說之協調，最近，學說有主張應以個人之權益實質上有無侵害或危險發生，做為區別標準較為妥當之見解，頗受矚目 。
反觀國內過去傳統見解對強制處分所做之定義，例如：[1)強制處分乃刑事偵查追訴機關為發現或保全證據，確保訴訟程序之進行，得使用強制手段對犯罪嫌疑人、被告或其他訴訟關係人所為之強制措施 ；[2)任意處分係不使用強制力或強制之處分；而強制處分則是以使用強制力或強制之處分所為之偵查 ；[3)強制處分係指直接以物力或脅迫方式對人或對物排除可能抗拒、妨害，所實施之表示及執行之行為，而以強制處分以外之手段所為之偵查方式則為任意偵查 。可以明顯地看出，關於如何區別任意處分和強制處分，過去多數的見解是採有無強制力、強制手段或物力之行使做為判斷基準。
誠然，偵查活動多樣、複雜且富流動性，要以一般地、抽象地概念來界定任意處分和強制處分之區別，實非易事。固應就各個具體之偵查活動中，偵查對象所涉之犯罪嫌疑的型態、程度、偵查之手段以及個人權益遭受侵害之性質、程度等相互交錯之要素，多方面觀察檢討；而實際上，偵查手段之要素，可使其包涵於權益侵害之要素中一起加以評價，特別是，憲法及刑訴法保障強制處分法定主義之精神主要是在於，因強制處分之手段及結果足以實質地侵害國民之重要權益，故須以法定之嚴格要件及程序加以規範，以防止偵查權限之濫用。故基於此種觀點，本文認為若要對強制處分做一般性之定義，應以有無足以壓抑或違反個人的自由意思，而對其個人實質或重要之自由權益造成侵害做為判斷基準較為妥當 。
試以誘捕偵查的手段為例，思考其偵查屬性是強制或非強制處分。
首先，倘以強制力的觀點來看誘捕偵查，不論是引誘、教唆或是趁勢而為提供犯案機會的釣魚手段，通常情形國家機關在客觀上並無對被誘捕人施用強制力。因此，除非國家機關或其線民有對被誘捕者施用強暴或脅迫等足以壓抑其自由意志的有形力量，否則國家機關的誘捕行為不論是所謂的陷害教唆抑或釣魚偵查，由強制力的區別標準來看，一般應理解為任意處分。
相對的，以有無干涉被誘捕人的自由意志決定權或人格自律權的角度來看，誠然，誘捕偵查的實施當然無法想像事先可取得被誘捕人的同意，且可推測被誘捕人如察知有國家機關的誘捕行為，其絕無出於自由意志而自投羅網之理，在此意義下，所謂誘捕偵查似有違反被誘捕人的意願。惟在一般人教唆或幫助正犯實行犯罪的情形，除非教唆或幫助者有對正犯施以某種程度的壓力，致正犯實行犯罪行為顯有違反已意之情況，可認正犯之決定行動的自由意志有受到相對程度的妨害外，在通常狀況下共犯與正犯之間，並不存在對正犯是否實行犯罪的決定的自由意志有被侵害或干預的問題。基本上，由國家機關隱匿身分教唆或幫助被誘捕人的情況，就手段的正當性而言，自不能與上述一般私人的共犯對正犯的關係相提並論，惟就有無干預自由意志決定權的角度而言，私人與國家的參與行為在結果上應無決定性的不同。此於有關人格自律權的部分，亦是如此 。
因此，除非誘捕行為已達到實質上有壓抑或強烈誘導而違反被誘捕人的意願促使其實行犯罪的特別情形，可認有實質侵害被誘捕人具體的人格自律權，已逾越任意偵查的界限，而構成強制偵查之外，通常情形誘捕偵查尚不及於強制處分的規範概念。話雖如此，並不表示誘捕偵查即具有合法性。檢驗誘捕偵查是否合法，首應審酌因國家機關的誘捕行為所誘發或助長的犯罪行為會造成何種法益的侵害，其性質及程度如何。倘因國家機關實施誘捕行為將造成人民生命或財產等法益直接被害者，該項誘捕行為即不應容許。而在無直接被害人的犯罪類型中，僅限於因該項犯罪具有常習性、連續性，且隱密性高如依通常之偵查方式難以蒐證的犯罪，嫌疑人已具高度的犯罪嫌疑而有實施誘捕偵查之必要性為限，同時所採取的誘捕方式與達成該項偵查目的之間具有相當性時，始例外的容許該項誘捕偵查 。
要言之，即使非屬強制處分，即使是基於被處分人任意同意下所為，仍應斟酌該項處分所造成之權利侵害的性質、程度、以及採取該處項處分的必要性、緊急性等因素，據以判斷此項處分是否具有相當性而斷，而非謂只要是出於受處分人的同意，偵查機關即得恣意行之。
（二）強制處分法定原則的內涵
日本刑事訴訟法第197條第1項規定：「於偵查中，為達成其目的得為必要之調查。但強制處分除本法有特別規定者外﹐不得為之」，此乃強制處分法定主義之直接明文依據。學理上，一般認為此項原理乃依據日本憲法第31條正當程序條款要求之精神，對於國家機關為發動刑罰權，實施涉及剝奪自由等措施時應依法律所定之程序，始得為之 。
相對的，在我國憲法及刑事訴訟法雖無直接明文規定採行強制處分法定原則，惟從憲法第8條、第23條及刑事訴訟法第1條之規定，吾人實不難發現為防止憲法所保障的重要自由權益因國家發動偵查遭受不當或過度的干預，得否使用強制處分，其要件及程序如何設定，應由代表民意的立法機關審議決定。
蓋為實施偵查以確保國家刑罰權之具體實現，於訴訟程序進行中，實際上雖有限制嫌疑人、被告或第三人之人身自由、居住或財產權益之情況，致有實施強制處分之必要 ，然而，實施強制處分，動輒侵害國民之自由權利，為防止國家機關濫用強制處分權，憲法二三條明示，因維持社會秩序或增進公共利益等有必要限制國民之自由權利時，應事先以法律明文規定之精神 ；且憲法第八條更具體地就國民之自由權利中最基本之人身自由予以保障，該條文中規定，關於限制國民人身自由之逮捕拘禁的強制處分（除現行犯之逮捕由法律另定外），非由司法或警察機關依法定程序不得為之，直接強調「強制處分法定主義」。因此，偵查之基本原則之「強制處分法定主義」，解釋上應可自憲法第8條與第23條所揭示的精神找到其根據。
另一方面，基於上述憲法之要求，現行刑事訴訟法第一條開宗明義地宣示，犯罪非依本法或其他法律所定之訴訟程序不得追訴處罰，即屬強制處分法定主義之具體表現。故現行法為期發現真實確定具體之刑罰權，雖例外地容許使用足以侵害個人身體自由等權利的強制處分，但同時對於各個強制處分之實施，則嚴格要求須有事先之法律明文依據始可為之，藉以防止強制處分之濫用。由此觀之，強制處分法定主義實為調和程序上被告人權之保障與實體上犯罪真實之發現的重要法則 。
進一步言之，所謂法定原則，並非僅是透過法律的形式來確認國家機關得實施強制處分而已，其實質意涵更包括經由立法程序的多數民意因認為為求有效而正當地實現刑罰權之目的，不得不容許國家機關得對人民憲法上所保障的自由權益予以適度的干預或限制。這裏面包含了目的正當性、實施強制處分的必要性以及正當程序的考量。因此，除了具備法律的形式外，立法者如何以法律明文規範發動強制處分的要件或規範，乃成為問題。參酌大法官解釋535號的意旨，此之所謂發動強制處分的要件，應思考的要素有四 ：
第一，應有一定的犯罪嫌疑為前提。亦即，必須具備合理懷疑或相當理由足認已有犯罪嫌疑存在。發動各項強制處分時所應要求的嫌疑程度，自與該強制手段所干預權利的性質、程度成正比，干預性愈強、愈大，其所要求的嫌疑程度應愈高，必須依社會事實認定有無合理懷疑或相當理由存在。第二，發動之要件尚應包括使用強制處分的必要性。此之必要性，係指為實現國家刑罰權之目的，而有採取強制處分之必要性而言，乃所謂的目的正當性的問題。第三，保全的必要性，係指是否選擇使用該項強制處分，必須合於最後手段性、或補充性原則而言。此之必要性，應與第二點的處分必要性，分別以觀。第四，狹義比例原則之要求。亦即，即使有採取強制處分的正當目的，在特定案件或狀況下，倘採取該項處分對人民自由權利將有造成過度的侵害者，基於人權保障的觀點，仍不得實施之謂。
第一及第二點要件，不論強制處分之種類如何，解釋上，應屬立法機關於容許將強制處分予以明文化時，所必須規範者；至於，是否要求同時必須具備第三點補充性原則或第四點的狹義比例原則，則端視該強制處分干預或限制人民自由權益的性質以及實施該處分的態樣、有無其他可替代手段等決定之。當所採取的強制處分，可能侵害人民自由權利的範圍愈不易特定、或屬嚴重剝奪人身自由或對身體權的侵害，或就階段而言應屬偵查程序較後階段之處分者，則應要求補充性原則，甚至是狹義的比例原則。
以上諸點屬於發動強制處分的實體要件，至於，在程序上，國家機關實施強制處分，是否應先經執行者以外之獨立的司法機關進行事前審查有無具備上述的發動要件，並依其所核發之明確記載得搜索、扣押或拘束人身自由等範圍或對象等事項的書面，始得執行？此屬程序要件乃有關是否採行令狀主義的問題。另外，偵查機關依據令狀執行時，必須交付或提示令狀、使用強制力的限制以及事後的救濟等，亦屬程序上的規範。接下來於本文【三】僅針對令狀主義的問題予以論述。
三、令狀主義之內涵
（一）美、日兩國憲法相關規定
日本憲法第33條規定：「任何人，除現行犯之逮捕外，非依具有權限之司法機關所核發，且明示犯罪理由之令狀，不受逮捕。」第35條規定：「任何人對其住居、書類及所持物品享有不受侵入、搜索及扣押之權利，除有第33條之情形，若無基於正當理由所核發，且明示搜索處所及扣押物品之令狀，不得予以侵犯。」此兩項憲法規範宣示以令狀主義保障人民人身自由、住居隱私及財產權益的保障。就立憲沿革而言，一般認為此兩項條文規定係於二次大戰後仿照美國聯邦憲法增修條款第四條[以下簡稱「增修第4條」)之規定而來 。
美國憲法增修第4條規定：「人民的身體、住居、文件與財產不受不合理搜索與扣押[拘束)之權利，不得侵犯。除有相當理由，經宣誓或代誓宣言，並載明搜索之地點和扣押[拘束)之人或物外，不得核發搜令狀。 」關於增修第4條的制定背景，論者指出係為對抗殖民時期下因採行「概括令狀[general warrant)」所生的不合理的搜索、扣押或拘束人身自由的權利侵害 。
於18世紀中葉前，為徵收關稅或物品稅、取締流浪漢及盜獵行為等，執法官警取得治安法官所核發的令狀，大肆的逮捕嫌疑人或扣押贓證物。不似今日獨立的司法機關，當時的治安法官亦兼具地方行政官的機能，且其核發的制式化書面甚至並未特定搜索的場所、不特定拘束的對象或不限定執行的期限等，造成執法人員概括式的或探索式的搜索，稱為概括令狀。此種運作，引發了被殖民者的批評及反抗。其中，麻薩諸塞州殖民議會自1756年起陸續制定取締盜獵、搜捕逃兵以及執行徵收物品稅等之搜索或拘捕，必須由提出聲請的官警宣誓為要件，且依明示場所及對象的特定令狀，始可據以執行。之後，於1776年，賓夕法尼亞州的權利宣言中指出，概括令狀具有苛酷且高壓性質，不應核發。人民身體、其住居、文件及所有物享有免於被搜索、扣押[拘束)的自由狀態的權利。未經宣誓而明示具有充分根據，且未特定載明搜索之地點或應扣押[拘束)之人或財產之令狀，因侵犯人民權利，不得核發。賓州及麻州權利宣言內容即成為增修第４條草案的藍本，經國會審議修正部分文字通過 。
由以上的制憲沿革可以理解，美國憲法增修條文第4條的意旨主要在直接禁止所謂的概括令狀。條文中所謂的「不合理的」搜索、扣押[拘束)，即是過去概括令狀所具有的未有充分的根據、未特定搜索場所、目的物或對象，將可能造成執法官警恣意濫權，致而使人民蒙受所有處所被搜索、所有家當可能被取走的弊端。為保障人民的身體、住居與財產免於不合理的搜索與扣押[拘束)，乃明定應有「相當理由」，且必須依據載明特定場所及對象之令狀。
另外，殖民時期由未嚴格區分行政與司法作用的機關核發令狀的恣意處分問題，亦是造成濫權的原因之一，雖然在增修第４條條文中並未明文規定應由司法機關審查核發，惟在解釋及運作上應由執行機關以外的獨立的司法機關預先審查，此項見解並無爭議 。
（二）概念及內涵檢討
由上述美日兩國相關規定觀察，令狀主義應包括下述實質內涵：其一、關於核發權限之主體，應由獨立於偵查機關以外之有權機關，現行法將此權限授予法官行使。其二、事前審查原則，應由執行之偵查機關於事前向獨立公正的有權機關聲請審查。其三、應具備相當理由，關於特定案件，認有犯罪嫌疑，且有證據存在的相當性及搜索的必要性。其四、禁止空白或概括令狀，而應明示應索搜之處所、應扣押之物等，避免一網打盡、釣魚式的搜索。
令狀記載之所以要求必須符合明確性原則，其目的及作用在於：[1)促使法官事前能慎重審查；[2)使偵查機關節制搜索的範圍，抑制權限可能的濫用；[3)提示令狀時，使受處分人瞭解被侵害權利的內容及範圍；[4)便於受處分人判斷是否聲明不服，使救濟更具效果。令狀之記載，失去足以特定應搜索之場所或應扣押之物之明確性者，應屬無效 。
１、概念的釐清
學理上，令狀主義與所謂「法官保留原則」是否是相同概念，可能因論者的認知或主張不同而有不同解讀。確實，令狀主義的重要意涵之一，在於由獨立於偵查機關以外的公正第三者的事前審查，依現行刑事訴訟法有關搜索及羈押的規定觀之，係由法院扮演此項制衡的機能，就此一意義而言，與所謂的法官保留原則相同。然而，令狀主義不僅在審查決定者的問題，更重在防止概括搜索的弊端，要求令狀的記載必須合於明確性原則，以促使偵查機關審慎聲請、法院盡其所能嚴格審查，並藉由令狀的明確記載，防止執行過程的權力濫用，同時有助於受處分人依令狀記載內容判斷有無逾越範圍的權力濫用，並據以尋求事後的救濟。上述令狀主義所有的意涵，是否全能由法官保留原則演繹得之，尚難定論。
再者，必須進一步強調的是強制處分法定原則與令狀主義固然均屬對於偵查活動的監督制衡，兩者於目的取向上具有一定的共通性，惟必須審慎注意兩者之間下述的區別：其一，強制處分法定原則係由立法機關經立法審議程序制定法律，對偵查及司法施以規範的民主法治的機制；而令狀主義則是於刑事程序當中透過法院對偵查機關予以制衡的司法機制。其二，強制處分法定原則乃就一般是否容許使用該項強制處分、其發動要件如何設定等，直接由法律規範；令狀主義則是對於偵查機關個別、具體的偵查活動予以事前審查控制的作用。其三，強制處分法定原則乃要求強制處分的容許要件均必須由法律規範，不承認有例外；令狀主義則承認有例外情形，於緊急情形得不先經法院事前審查 。
我國部分審判實務對於令狀主義的理解，似與書面的要式行為混為一談。例如最高法院95台非102判決謂：「刑事訴訟上檢查身體及其採樣等處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論犯罪相關事實，而對人之身體進行觀察、採集或檢驗之取證行為，乃鑑定之前置準備，常為鑑定之必要處分，或對人之身體健康及不可侵犯性等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分之性質，為保障人權，因而採令狀主義，鑑定人固須依同法第二百零四條、第二百零四條之一及第二百零五條之一之規定，於偵查中經檢察官、審判中經審判長或受命法官許可，始得進行。」認為偵查中檢察官得核發鑑定許可書交付鑑定人執行身體採樣等強制處分，係採令狀主義，即屬誤解。殊不知作為偵查主導機關的檢察官得逕自決定指揮進行身體採樣等強制處分，正是令狀主義所要禁止的做法。
２、為何採取令狀主義
與美日兩國憲法直接規定令狀主義的體例相較，我國憲法並無明文規範令狀主義，惟於我國刑事訴訟法上，關於搜索扣押之強制處分，原則上應由偵查機關向法院聲請核發搜索票，且搜索票應明確記載應搜索處所及應扣押之物等；關於羈押，則一律應由檢察官向法院聲請，經依法定程序訊問被告後決定有無羈押之要件及必要；另依通訊保障及監察法之規定，偵查機關實施通訊監察應向法院聲請核發通訊監察書，且明定此項書類的記載內容，此等規定可謂是令狀主義的具體表現。
然而，現行刑事訴訟法中，對於搜索、扣押及羈押以外的其他強制處分，包括偵查中之拘提、逮捕、檢查身體或身體採樣等涉及侵害人身自由、隱私權益及身體權等強制處分的決定，仍由檢察官逕行決定實施，則顯與令狀主義有違。本文認為，基於憲法正當法律程序及比例原則之精神、防止權限濫用以及比較法等之觀點，偵查中涉及人身自由的拘捕手段、對隱私、人格權或身體權有高度干預或侵入的檢查身體或身體採樣等強制處分，原則上應透過法院司法審查後，依其所核發的令狀始得為之。
第一、憲法正當法律程序及比例原則之要求
在刑事訴訟程序中，「正當之法律程序」乃憲法所揭示之最高指導原則，刑事訴訟制度之設計，必須符合此項理念之要求。於偵查階段雖有發現真實追訴犯罪之必要，惟仍應遵守強制處分法定原則，以保障犯罪嫌疑人之權益，而這裏所謂之「法定原則」，是指明確且正當之法律明文規定而言。目前偵查中犯罪嫌疑人防禦權之保障與檢察官所擁有之強制偵查權相比，顯然立於極其不利的地位，兩者武器顯不對等，特別是做為偵查犯罪主體之檢察官得自行決定實施強制處分，「球員兼裁判」，不免令人懷疑其處分的正當。再者，偵查中強制處分委由服膺檢察一體、主動積極的檢察官依職權決定，與憲法要求之權利最小侵害性的比例原則的要求，亦有不符。所謂之令狀主義，是指偵查機關之強制處分，應先經獨立於偵查機關以外之官署為司法審查後始得為之，因法官具有身分保障，不告不理，且獨立行使職權不受不當干涉，故確立強制處分應經司法審查的令狀主義，較能將強制處分的權利侵害性減至最小程度。畢竟，當搜索之干預住居隱私的強制處分都已修法採用令狀主義，實已無理由再將限制人身自由之拘捕等強制處分繼續排除在令狀主義的規範範圍之外。
第二、基於防止權力濫用的觀點
絕對權力，絕對腐化；未受制衡的權力，更將加速其腐化。近代創設檢察制度之核心目的在於確立控訴原則、訴訟分權，強調檢察官在刑事司法程序中應同時扮演制衡審判及監督司法警察之雙重控制功能。而檢察官為落實控訴原則，固有實施偵查之必要，惟偵查機關本身若具有決定是否逕行實施強制處分之權限，則將難免會流於恣意及權力之腐化，故偵查中強制處分之決定委由獨立於偵查機關以外之法院審查，與創設檢察官制之理念及目的較相契合。同時，試圖藉由賦予檢察官強制處分決定權以期發揮其法律上監督司法警察之功能的想法，未蒙其利先受其害，亦不切實際。
第三、不能以檢察官具有司法官屬性為由，排斥令狀主義
考慮強制處分應否交付司法審查之問題，不應以檢察官性質具有司法官色彩之形式定位為判斷說理的依據，而須就檢察官作為一個追訴者，應賦予何種職權；以及為使其正當公正行使職權，應設有何種監督及制衡機制，作實質全面檢討；由職權取向為出發，以尋求檢察官制之理想型態。就偵查階段而言，檢察官負有偵查犯罪之職責，其本質與司法警察機關同層偵查機關殆無疑義，偵查機關本身若具有決定強制處分得否實施之權限，則因發動強制處分往往是偵查犯罪，蒐集証據之較為容易方法，由其決定應否強制處分則難免流於偏見及擅斷。另一方面，制度上檢察官雖負有客觀義務，偵查中對於被告有利、不利事項須一律注意，但實際上，由於角色扮演之衝突，要求一個以偵查犯罪為職責之檢察官同時要負起保障被告權益之責任，殆無期待可能性。檢察官得否擁有強制處分決定權，與其是司法官抑或公益代表人之身分定位問題無關。再者，檢察官若繼續擁有強制處分決定權，大小案件必須接受司法警察機關之聲請或移送而進行處理之勞費，致無法善盡到庭實行公訴之義務，反而承受更大壓力。
第四、提昇偵查品質的觀點
另一方面，部分偵查實務往往會以「若剝奪檢察官之強制處分決定權將導致無法有效偵查犯罪而影響治安」的說詞，作為其辯護檢察官應繼續保有強制處分決定權的主張，但此種論調本身存在著兩個盲點，欠缺說服力：第一，檢察官強制處分決定權交由司法審查，是否會導致治安惡化，並無科學上實證之根據，而且犯罪之發生及犯罪之防制，乃整體刑事政策之問題，與程序上之司法審查並無直接之因果關聯。假使兩者之間果真有所謂的關聯，則對於近些年來日益惡化之治安情勢，偵查中擁有強制處分權之檢察官是否應負起相對之責任？另一方面，在偵查中強制處分決定權由法院司法審查之美日等國，亦罕見有人反過來主張強制處分權應改由檢察官逕自決定以維護社會秩序的論調。第二，倘謂強制處分決定權改由較具客觀公正之法院審查，將使「偵查效率」蒙受不利影響的話，則表示同樣一個強制處分由不同的機關審查，竟會產生不同的判斷結果，此不是正意味著實務上檢察官於決定實施強制處分時，有流於濫用權限之嫌。要言之，以維護社會秩序為由，堅持主張檢察官仍應擁有強制處分決定權的見解，顯屬侷囿於抽象的、糾問的思維邏輯。而由於檢察官仍有強制處分之聲請權、執行權，故不會造成偵查障礙，反而有助強化檢察體系，提昇偵查品質。
綜上言之，偵查中有關非現行犯之拘捕等強制處分本質上是「刑事訴訟法上基本權利的侵害」，基於憲法第8條正當法律程序之保障及第23條比例原則的精神，其得否此種強制手段，不僅應合於法定原則，其實施之程序更應由法院本於訴訟監督為事前的司法審查 。至於，因偵查中法官之介入審查而對犯罪嫌疑人形成預斷及偏見之問題，透過迴避制度或另設審查令狀之專責法官，即可有效因應，法官之預斷問題並不足以做為檢察官強制處分決定權維持現狀之理由 。
四、由法定原則及令狀主義檢驗現行搜索法制
（一）2001年修法要點概觀
2001年1月5日，在立法院挑燈夜戰，趕期末業績，且將偵查中搜索處分交付司法審查之修法與九十年度中央政府總預算法案綑綁的政治操作下，弔詭的通過修正刑事訴訟法部分條文，偵查中搜索處分改採令狀主義為原則，並以六個月的日出條款做為實施的準備 。素來冷門的刑事訴訟法的修正，竟然會與悠關民生財經重大的預算案牽扯一起，其實又可算是新世紀的另一項台灣奇蹟，就一介刑事訴訟法的研究者而言，著實連做夢都沒有想到訴訟法的修正竟如此的屈折離奇，令人稱奇。不過，由此也可發現這背後正赤裸裸的曝露出多少政客及官僚將刑事訴訟法上的強制處分作為操作或掌控權力的利器的真實面目；相對的，亦足徵刑事訴訟法定程序的良窳，正是檢驗憲法是否充分保障基本人權的指標。權力與利益的結合，不正是立法院經常上演的戲碼，若做如是想，此次修法過程政治角力取代專業的說理，非公開的協商凌駕理論的堅持，也就不足為奇了。首先，本次有關搜索之修法特徵，主要計有下列數點：
第一，搜索扣押之對象擴及無體物之「電磁紀錄」（第122條）。
第二，放寬軍事上應秘密處所搜索之限制──軍事上應秘密之處所，除有妨害國家重大利益者外，該管長官不得拒絕搜索（第127條）。
第三，採行令狀主義，偵查中檢察官認有搜索之必要者，原則上應以書面記載第128條第2項各款之事項，並敘述理由，聲請該管法院核發搜索票。司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有搜索之必要時，得依規定報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票。（第128條及第128條之1）。
第四，搜索票之記載程式的嚴謹及明確化──增列「案由」及「有效期間」的記載（第128條）。
第五，刪除第129條之證件搜索（特權搜索）。
第六，增列令狀原則之例外情形：其一，緊急搜索──檢察官於偵查中有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索（第131條第2項）。其二，同意搜索──搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄（第131條之1）。
第七，擴大附帶搜索身體之範圍──檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所（第130條）。
第八，增訂聲明不服之救濟管道及證據排除之規定：其一，對於搜索之裁定或處分，得分別依規定提起抗告或準抗告（第404條、第416條第1項）。其二，搜索或扣押之處分經撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據（第416條第2項）。
（二）由法定原則及令狀主義之觀點檢驗
１、令狀主義之例外規定
現行刑事訴訟法關於搜索之強制處分雖採用令狀主義，惟仍設有附帶搜索、緊急搜索以及同意搜索之例外規定。其中，第130條附帶搜索之規定，係為求執行或實施搜索者之安全、防止被告湮滅証據，且一般伴隨於合法拘捕或羈押嫌疑人或被告身體自由之際，另行搜索之權利侵害不大，因此只要能特定附帶搜索的範圍以被搜索人的身體及其立即可觸及的處所為限者，此項例外應可肯定。第131條第１項第１及第２款則規定在執行拘提、逮捕或羈押之際，得進入特定的處所內搜索應拘捕或羈押之人，亦係伴隨於合法限制人身自由之處分之下，且一般亦具有緊急性，故亦可容許作為令狀主義的例外。至於，同條項第3款之緊急搜索，規定有事實足信有人在內犯罪，而情況急迫者，亦得入內搜索。因具有為執行逮捕現行犯之正當目的，在以發覺犯罪嫌疑人的範圍內，自可容許此種緊急搜索之情形。
惟值得檢討的是，第131條第2項緊急搜索及第131條之1同意搜索的規定。其容許得緊急搜索或同意搜索的要件過於寬鬆，難免於實務運作造成例外變原則的結果。
第131條第2項規定檢察官於偵查中有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索。然而，為貫澈此種緊急搜索屬例外規定，宜參酌刑訴法第88條之1緊急拘提的規定體例，就適用案件的範圍或類型、及所謂的緊急狀況為具體的規範，始能避免架空令狀主義的精神。例如為符合比例原則，此項緊急搜索之規定，應進一步針對案件之範圍，例如限於一定之重罪案件；且於例外的緊急情狀，例如於路上執行盤查時，對於對象之身體、隨身攜帶之物件或其使用之交通工具等，如偵查機關不及聲請法官許可者，始得例外先行當場立即做緊急處分，事後再立即報請法官補為許可。
再者，關於同意搜索之規定僅略謂：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票」，此項增訂條文，有可能淘空令狀原則的精神，實屬危險立法。本來，為防止人民住居隱私受不當之侵害，立法者本應構思程序上的保護機制，且此項機制必須符合規範明確性的要求，惟此次修法立法者卻將不限對象範圍之同意搜索明文化，圖偵查之方便，令人不解。
蓋令狀原則之精神，乃事先透過司法審查確認有無搜索之相當理由，以令狀明示其客體及範圍，使住居或隱私權益的侵害抑制於最低限度，以符合比例原則之要求，基本上，涉及個人住居隱私權益，即使當事人放棄，國家機關亦無法取得侵入住居搜索的正當性基礎，而所謂的「同意搜索」，因根本未經司法審查，即僅憑現場暗默的瞭解，發動搜索，故將來是否出於自願性同意，不僅徒增爭議，且實務上，很有可能依此項規定為根據，避開事前的令狀審查，流於以先試圖說服被搜索人取得其同意後進行搜索的運作。
職是，第131條之1的同意搜索，實務運作上應以執行住居或處所外之盤查時，對於身體衣服、隨身攜帶之物件或其使用之交通工具之範圍等一般而言在公共場合下，其私密性不若住居隱私之重要之情形為限，在任意明示的同意下，始得為之。再者，為避免所謂自願性的要件，運作上流於草率，除了執行人員應出示證件，且將其同意之意旨記載於筆錄之外，應於執行前先告知被搜索人有權拒絕偵查機關的搜索，經其任意的同意，始得為之。
２、司法警察機關聲請權之爭議
此次修法過程中，另一個有爭議的規定是第128條之1第2項：「司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有搜索之必要時，得依前項規定報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票。」
確實，基於檢察官監督制衡的觀點，透過檢察官的篩選，可使搜索票的聲請較為慎重；同時藉由搜索要件的事先檢視，瞭解案情，也可繼續維持檢察官偵查主體的地位，故透過檢察官與法官對於司法警察機關之搜索採取雙重把關的做法，自有其道理。不過，其一，基於效率的考量，司法警察機關之搜索多半具急迫性；其二，透過法官事前的司法審查，本可收到制衡效果，如不限案件如何，均要求需先經檢察官許可，反而增加檢察官作業負擔。更何況，如果能限定司法警察機關提出聲請的層級限於一定之司法警察官（例如分局長）始得逕向法院聲請核發令狀，亦可收內部負監督之責。在此必須確認的是，現行法刑訴法規定雙重把關，純屬政策判斷問題，將來如修法賦予司法警察機關有聲請權，並不違背令狀主義。
３、搜索票之記載與明確性原則
為符合令狀原則明確性之要求，應搜索之範圍之記載應具空間位置的明確性及管理權的單一性。首先，關於應搜索之處所，原則上應記載住址，明示應搜索之場所，以符合空間位置的明確性要求，避免探索式的搜索，惟住址不明時，得以照片或圖面表示之；移動性的處所，例如交通工具的搜索，則僅記載該工具的名稱、班次或號碼予以特定即可。其次，搜索票之核發應採管理權單一性之標準，亦即當管理權分屬不同人，而均有搜索之必要時，應按其管理權的個數，分別核發令狀搜索。即使是同一棟建物，如要搜索分屬不同人住居使用之房間時，仍應各別以搜索票行之 。
關於應扣押物之記載，則應儘可能明示其名稱、型態、特徵或製品編號等，使實施處分以及受處分之人均能易於判斷某一特定、個別之物為應扣押之物。搜索票中不得僅概括記載「與本案有關之一切文書及物件」。惟在執行上，較具困難的是有關電磁紀錄的搜索及扣押的問題，進一步說明如下。
４、電磁紀錄之搜索扣押
依2001年修正第122條之規定，搜索之客體，除傳統上包括，被告、犯罪嫌疑人及第三人之身體、物件及住宅或其他處所外，增列電磁紀錄亦得為搜索扣押的客體。歷來搜索扣押之客體，係以有體物為對象，此次擴及於無體物的電磁紀錄，為因應最近電腦及網路科技發達，電腦之網路傳輸，經常被使用為犯罪工具，電磁紀錄若無法搜索扣押，對某些新型犯罪之偵辦，必將發生困難，故增列電磁紀錄為搜索之客體，賦予其法源依據。
惟應注意的問題有：其一，電磁紀錄屬無體物，不具可視性，又不易特定，且內含資訊的量極其龐大，多半仍需對儲存大量資訊的媒體物本身（例如硬碟）予以扣押，此種情形，往往與本案無關的個人資訊亦儲存在內，不免造成權利過度的侵害，故在相關性原則的要求下，搜索扣押時仍應儘可能予以特定範圍。其二，應注意「通訊保障及監察法」相關規定之適用，如電磁紀錄屬於通訊紀錄者，因涉及秘密通訊自由侵害的問題，依該法之規定，應符合重罪原則、相關性原則、補充性原則等之規範。其中，針對第一點因電磁紀錄所具之特性，在如何適用傳統的搜索手段予以特定所在，以及如何取得此種無體物的占有，自有必要再做較深入的比較論述。
與傳統有體物的搜索扣押相較，電磁紀錄確實存有因欠缺可視性、且往往經匿名加密，導致偵查或保全的困難；相對的卻又因電磁紀錄容易變更、隱藏或刪除之特性，而有緊急保全證物的必要性。特別是，存有電磁紀錄之證據保全標的的媒物物可能因共同使用電腦、伺服器或網路系統等情形，而同時存有多數或不特定的個人資料，因此偵查過程中，如何保障與犯罪無關第三人的權益，亦屬重要的課題 。
在理論上，於電腦或相關設備中搜尋特定的電磁紀錄，乃是透過電腦設備或程式檢查跟本案有關的證據，性質上與勘驗處分較為接近，能否以傳統的搜索場所的概念予以理解，反而較為困難。因此，在日本學說上即有論者指出，偵查機關基於確認證據標的之目的，藉由電腦相關設備將電磁記錄內容顯示於螢幕或輸出列印，乃基於五官作用之認識並作成記錄的偵查處分行為，應可屬證據保全的勘驗行為 。特別是，關於電磁紀錄的取得占有，有時可能必須依賴通訊或網路業者的協助，此時不僅必須免除業者對個人情報的守秘義務，當業者拒絕配合協助時，即有必要使用具有強制性質之交付命令，此種強制處分，亦難以透過傳統搜索或扣押之概念予以涵括。為合於法定原則的要求，論者指出應透過修法專門處理有關電磁紀錄的特定及取得占有的相關處分，較為妥適 。
日本法務省為配套因應「犯罪國際化、組織化對策以及面對情報處理技術提升之刑法等部分條文修正」，於2004年2月20向國會提出的法律修正案中，關於涉及刑事訴訟程序法部分的內容，提出有關「電磁記錄儲存媒體證據保全程序之法律修正案」 ，增訂得以儲存媒體複製原應扣押之電磁紀錄資料或列印之而扣押；或認為適當時，得命令應扣押之電磁記錄之保管者或其他有利用電磁紀錄權限者，將必要之電磁紀錄資料複製於儲存媒體或列印，並扣押之等規定，值得我國參考 。而未修法之前，實務運作上法院得依第128條第3項之規定於搜索票上對執行人員指示得使用電腦程式軟體或其他適當方式破解密碼或安全設備，進入電腦或相關設備搜尋特定應扣押的電磁紀錄，並以儲存媒體複製原應扣押之電磁紀錄資料或列印之而扣押；或認為適當時，得命令應扣押之電磁記錄保管者或其他有利用電磁紀錄權限者，將必要之電磁紀錄資料複製於儲存媒體或列印，並扣押之、等適當的方式行之。
五、結語
刑事程序中，國家機關為準備追訴以實現國家刑罰權之目的，於偵查中所為之蒐集保全證據的手段，或多或少均會對嫌疑人、被告或關係人的自由權益造成某種程度的影響。其中，所採取的手段如足以壓抑或違反個人的自由意思，而對其身體自由、住居或財產等憲法所保障之重要權利施以限制、侵入或干預者，即為強制處分。此種情形，是否容許國家機關採取此種強制處分、其發動的要件及程序如何，依憲法第23條之規定，應以法律定之，且合於比例原則之要求；且如構成對於人身自由之逮捕拘禁者，更應特別符合憲法第8條第1項正當法律程序的規範意旨。此之強制處分，應依法律明確而正當程序規定始得行之，稱為強制處分法定原則。
至於，所謂令狀主義係指強制處分的實施，原則上應先經獨立於偵查機關以外的公正第三者的事前審查，依公正第三者所核發、且合於明確性原則的書面許可，始得據以執行之謂。其目的旨在透過公正第三者的制衡，以防止偵查機關的權力濫用，擔保憲法所保障的重要自由權益不受不合理的干涉，並避免球員兼裁判，以維護程序的正當。令狀主義可謂是源於正當法律程序的一個具體要求，屬於程序規範，與上位的強制處分法定原則，不可混為一談。強制處分法定原則乃基於民主法治的要求，應由立法機關明定國家機關得否使用強制處分作為實現國家刑罰權的手段，應由誰、於何種要件下始得發動。令狀主義則屬刑事程序中應踐行公正第三者事前審查的程序規範，為司法審查原則的一環。
關於新型態的偵查手段，如經認定該當於強制處分，又非現行刑事訴訟法或其特別法所明定之處分時，則是否容許採取此種新型態的偵查手段，應循立法程序解決，以合於強制處分法定原則，而不能僅以經法院事前核發令狀即可據以實施。換言之，不得以令狀主義取代強制處分法定原則。相對而言，形式上雖以「法律」明定，惟強制處分之實施倘未採取令狀主義，而有害於程序之正當，無法有效抑制偵查機關不合理的權利干預者，仍違反正當法律原則。本文欲在此進一步強調，關於偵查中之強制處分是否應經司法審查，須全盤考量，建立一貫之原理原則，不應因社會偶發的個案事實，作頭痛醫頭，腳痛醫腳的短絡式修法；關於拘提、通緝、鑑定許可或勘驗等處分，有必要儘速整體檢討，朝符合令狀主義之正當法律程序及比例原則的方向修正。
以上開標準檢驗現行刑事訴訟法下的搜索法制，關於第131條第2項的緊急搜索規定，不限案件範圍、又未具體列舉緊急之情況，一律容許檢察官得不受令狀主義的規範，並不符合法定原則及令狀主義。其次，第131條之1的同意搜索，同意範圍及於住居內的搜索部分，亦不符合令狀主義。另一方面，賦予司法警察機關得逕向法院聲請核發搜索票，與令狀主義精神並不違背。再者，有關電磁紀錄的搜索扣押，基於令狀明確性的要求，在未經修法設定應有的程序要件之前，實務運作上，法院於核發令狀時，自宜積極依第128條第3項之規定於搜索票上對執行人員指示得使用電腦程式軟體或其他適當方式破解密碼或安全設備，進入電腦或相關設備搜尋特定應扣押的電磁紀錄，並以儲存媒體複製原應扣押之電磁紀錄資料或列印之而扣押；或認為適當時，得命令應扣押之電磁記錄保管者或其他有利用電磁紀錄權限者，將必要之電磁紀錄資料複製於儲存媒體或列印，並扣押之、等適當的方式行之。
最後，附帶一提的是，最近受到關注的：審判中法官依職權實施搜索、拘提或羈押的問題，包括是否應由檢察官聲請發動？法院得否逕依職權認定為之，或者應經由審理本案以外之法官審查決定？基本上雖與令狀主義無涉，惟從防止權力濫用的觀點，亦屬值得檢討的課題。