《孔子家語》〈五刑解〉中，孔子解釋「刑不上大夫，禮不下庶人」的意思時說，「刑不上大夫」，是說大夫有罪，「不忍斥然以呼之」，「所以愧恥之」，或者期待他「造乎闕而自請罪」，或者由他「跪而自裁」，不是不問大夫之罪過錯的意思；「禮不下庶人」，則是說庶人「不能充禮，故不責之以備禮也」。孔子言下之意，這句話看起來責賤而不責貴，其實是責大夫甚於責庶人，只是使用責備的方法不同而已。
不過，孔子的深意，世人多不能解。形成的結果，常看到的則是大夫犯法無罪，庶人犯法被刑，極不公平的現象。就像江國慶案的發展，特偵組證實了無辜的江國慶被假設為有罪，遭到刑求、起訴、審判並執行死刑，卻說刑求者因不具備「追訴或處罰犯罪職務」的公務員身分，不能論以「濫權追訴處罰」的重罪，而其他輕罪的追訴權時效只有十年已過，乃以不起訴結案。若要用孔子的話說「刑不上大夫、禮不下庶人」，上位者是責備高官甚於平民，有誰會認同呢？
從事刑求者的人，既不具有追訴或處罰犯罪的職務，刑求而來的自白又如何能夠成為追訴處罰的依據呢？若有一位平民捉到了竊賊，自為痛加刑求後，竊賊招供，取得自白書再交給檢察官，檢察官能以之為起訴依據嗎？如果檢察官起訴了，法官能根據這自白書判決有罪並處以重刑嗎？檢察官與法官如這樣做了，難道還不構成刑法第一百二十五條的「濫權追訴處罰」重罪嗎？那位刑求竊賊逼供者，依據刑法第三十一條的規定，也該是犯「濫權追訴處罰」重罪吧！
現在為什麼施以刑求的人怎能說是因為不具備身分而不起訴呢？問題在特偵組，為何不去追究當年根據無身分的刑求者取得的自白而起訴江國慶的人，也不追究根據刑求者刑求的自白而判江國慶有罪的人，是否犯下「濫權追訴處罰罪」呢？特偵組不加追究的結果，不啻是說以後自行抓到嫌疑者，都可以刑求取得自白，送給檢察官使用，檢察官可以憑之起訴，法官可以憑之審判論罪，即使是判死刑奪去生命，誰也不會觸犯刑法第一百二十五條的重罪！
今日禮已式微，取代禮以拘束上位者的是憲法。違反憲法，最大的制裁是宣告違憲使之喪失正當性；至於是否處罰違憲者，仍是刑不上大夫的問題。執法者有罪，想方設法使之脫罪，讓刑不上大夫復現於今日，就是特偵組不追究執法者之罪，只說刑求者無身分的潛台詞。
一番捶楚交加之後，令無辜者受審，判其有罪而取其性命，人們僅能說審判者與起訴者違憲，卻不能說他們犯罪，也只可期待知罪者自行負荊請罪，是嗎？
予亦無言，賦之以五絕一首：大夫胡不用，胥庶枉而牲，捶楚加人者，幾時識負荊！
（本文轉載自2011/05/31 中國時報）
