（初稿，待修正，請暫勿引用）
目 次
1. 緒 言
2. 羈押制度的目的性
2.1 防止逃亡
2.2 防止串供
2.3 重罪
2.4 預防在外犯案
2.5 現制的檢討
2.5.1 無罪推定原則
2.5.2 最嚴重才羈押：階段區分容許原則
2.5.3 逮捕拘提前置原則
2.5.4 法官的羈押審查
2.5.5 過長羈押與羈押後的釋放
2.5.5.1 過長羈押
2.5.5.2 羈押後的釋放
2.5.6 偵查中辯護人對於檢察官卷宗閱覽與羈押審理時在場
2.5.7 法官迴避
2.5.8 誰指揮看守所的羈押執行
3. 羈押法制探討
3.1 現制仿造監獄行刑的羈押法規範
3.1.1 用手銬的情形
3.1.2 不用姓名、改稱號數
3.1.3 穿囚衣的問題
3.1.4 強制理髮
3.1.5 律見
3.1.5 其他規定
3.2 法治國保障人權的增進
4. 結論
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1. 緒 言
羈押手段是侵害人民自由之特別銳利的處分（einschneidende Maßnahmen），唯有最後手段時，即在萬不得已，始得為羈押之處分。由於羈押手段本身涉及到對於人民自由之「嚴重深度之侵害」（gravierenden Eingriff）性質，且其施加的對象，仍是受「無罪推定」適用之犯罪嫌疑人，而此之人權保障，為人權之核心焦點。
羈押涉及該被押人仍未受有罪判決確定，則其仍應受到「無罪推定」原則之適用，為何竟可剝奪其自由？亦即羈押的正當化（justification）之理由安在？對此問題，涉及憲法上人民之基本權利的保護及如何落實。
對於「原次羈押」應透過什麼樣的程序予以審理，始不失保障人民自由的本旨？而「羈押的延長」，其如目前刑事訴訟法規定之寬鬆，是否和羈押應屬於『暫時性』的自由剝奪之本質，已呈現牴觸？而「無限長期的羈押」是否「應予以禁止」，抑或放任其為「許可」？憑什麼理由可以作為許可的「正當事由」？
對於羈押決定，因其含有「未預見性」，亦即其係「帶有風險的決定」（Entscheidungen unter Risiko），蓋在為決定時，係在高度的時間壓力（unter hohem Zeitdruck）為決定要否羈押，倘有錯誤決定時，則將造成不可回復的「人權侵害」之嚴重後果。職此之故，對於有無羈押之必要，則應持謹慎與保留態度，而非率為「推定有逃亡之虞」。對此，最重要的程序，莫過於應有「言詞審理」（eine mündliche Verhandlung），以之作為決定羈押可否之判定基礎 。
羈押，並非是偵查手段，而是為了「保全證據」或「保全犯罪嫌疑人爾後就審的機會」，因此，羈押的目的，即是基於保全目的所為之手段。職故，羈押並不能為了取得犯罪嫌疑人之自白（亦即透過羈押來取供）。詳言之，羈押的手段，只是單純地將犯罪嫌疑人放置於看守所，而不能再為任何積極性侵入的刑事訊問行為。然而，利用犯罪嫌疑人羈押中所為之「借提」、「借訊」，則是將羈押的目的與偵查的手段，混為一談，並不符合羈押的目的性。
換言之，羈押的目的乃是在於避免犯罪嫌疑人逃亡危險，或證據滅失危險，並非直接為了真實發見的目的。因而，羈押的決定與刑事訴追機關真實發見之目的並不相同。羈押的行為既然不是偵查的手段，所以檢察官雖是偵查主體，但不得利用羈押為偵查，蓋羈押本身目的並不是偵查行為的目的。
至於台灣的羈押法，自1946年（南京政府時代）制定法條以來，迄今已經有63年之久。而羈押法，並不能配合當代法治國家的「人權」、「法治」、「自由」之新思維，有所修正，應該予以改正。為何其長期不被司法當局所重視。而刑事司法機關，不論檢、審、辯，似乎無一將羈押法修改之此問題，列為「官方司法改革」 或「民間司法改革」的重點工作，誠有所憾。如何主動檢討，並早日修法，則對我國邁入「人權法治」之羈押法，確有『人權指標』之意義。
台灣現存有「三大101」，即；台北101，刑訴101，陳水扁101戴手銬照片。詳言之，刑事訴訟法§101規定羈押。前總統陳水扁被銬上手銬高舉雙手，其手勢就顯出象徵數字「101」。
早期歐陸刑事訴訟法，以國家機關為「統治高權主體」思維，因而對人民逮捕、拘提、羈押、搜索、扣押等行為，均泛稱為「強制處分」（Zwangsmaβnahme）。由於此種強制處分概念，忽略刑事訴訟法上對於人民權利保障的觀點，且亦未點出前述逮捕、羈押等行為的真正本質；而在當今新歐陸刑事訴訟法思惟，已為學者所揚棄再使用「強制處分」概念。蓋前述諸項行為其性質定性（Charakteriserung）上即屬於針對於憲法上所保障的個人法益（Individualrechtsgut）的侵害行為。易言之，如就「法益保護」觀點而言，羈押，其已對於人民的法益構成侵害，亦即已影響到人民在憲法上應受保障的法益遭受侵害，在此並不能因為侵害的行為人是國家機關，即認為此種行為的性質不是侵害行為，毋寧應仍認為此等行為亦是侵害行為。此種行為除具有程序法的性質，尚且具有實體法上的基本權利侵害性質，而應以「雙重機能」（Doppelfunktionell）而為概念的形成，亦即以「刑事訴訟法上」（指程序法性質）與「基本權利侵害」（指實體法性質），而合成為「刑事訴訟法上基本權利侵害」（Strafprozessuale Grundrechtseingriffe） 。羈押的主要目的，和審判程序有關，亦即其在確保被告盡其出席義務。而在偵查程序中之犯罪嫌疑人的羈押，則亦是為達此項目的，而為的「刑事訴訟上基本權利侵害」。
法治國家羈押受押人的「定位」，是否容許其再「抄襲」或「準用」監獄行刑法的舊認知態度與觀念。易言之，羈押的被告人之法律定位，即其是否仍為受「無罪推定」保障的「人民」，抑或其就變成是「準受刑人」，現行羈押法規定，有無牴觸「無罪推定原則」及侵害人權問題，應為我國法治之重點，此和藍綠政治意識型態無關。
而現制，被羈押人「律見」、「穿囚衣」、「被志願性剃平頭」 等問題，亦引發探討有關在沒有判決確定前，被羈押者之法律地位，究竟是仍居「人民」之地位，抑或已經淪為「人犯」之地位。
「羈押法」之本質，能否仍認其為「小監獄行刑法」，此引發人權保障不足或侵害人權之疑慮。
此外，在台灣的刑事法學基礎教育，只有刑事實體法、程序法，而沒有刑事強制執行法、刑事執行法 的專門學理之授課課程與研究。刑事司法人員養成教育，亦未意識此領域的人權重要性。
如果檢察官、法官對於羈押法的領域，並非其所重視的領域，就礙於現有羈押法的規定，形成刑事人權的「空窗領域」，在羈押法規範與實務上，竟然授與國家機關除了剝奪或限制人民的「人身自由」以外，甚至還可以影響到人民的「名譽」、「姓名權」，以及管理到「頭髮」等諸問題之權力。至於此種剝奪、限制人民其他自由，是否符合羈押目的、看守所的目的，顯然不無疑義。其又與「無罪推定原則」是否相符合，諸等重要問題，可謂在在考驗當今羈押法的法規範，因早已經不符合時代需求，而確有必要具體加以修正。
2.羈押制度的目的性
羈押犯罪嫌疑人目的，在於透過羈押的手段而強制犯罪嫌疑人能夠在「認知程序」中出席。換言之，其主要目的，乃是預防犯罪嫌疑人不出席「認知程序」，而使得刑事判決過程無法產生其結果。（因為「被告在場」亦為刑事訴訟程序之重要原則，被告其對於刑事審判程序負有「出席義務」（Anwesenheitspflicht），亦即從朗讀案由開始，至判決的宣示這個審判程序進行中，被告原則上均應出席。如果被告不出席，除有例外情形（例如輕微案件）外，則法院的審判不能開始或續行。畢竟，刑事審判程序之進行，亦有賴被告之參與；否則，法官的「直接心證」將無從形成！） 。而羈押的次要目的，才是在於確保爾後的刑事執行能落實 。
關於犯罪嫌疑人之自由剝奪（Festnahme des Beschuldigten），在刑事程序上，約可分為三大部分：即現行犯之逮捕（vorläufige Festnahme）、羈押，及為了確保刑事執行目的的拘提（刑事訴訟法§469）。而現行犯之逮捕，則僅具有「預備的性質」（vorbereitenden Charakter），其屬於「初步的逮捕」，也是暫時性的自由剝奪，益以時間的急迫之特殊情形下的自由剝奪情形 。
至於犯嫌之羈押，則有異於現行犯之逮捕，此時並不具前述之性質，而係指在認知程序之判決確定力未呈現之前，透過法官的羈押許可，對於犯罪嫌疑人之「人身自由」予以剝奪之謂也，其目的則是在於：透過羈押手段而強制使得犯嫌在認知程序能夠出席，亦即保障犯嫌爾後就審之可能性。
依照現行刑事訴訟法§101規定，羈押有四大目的 ，即第一款防止逃亡之虞；第二款防止湮滅、偽造、變造證據、串供；第三款是規定重罪的情形；第四種是有預防性的例外情形的羈押，例如惟恐犯罪人重複為犯罪行為 。
2.1 防止逃亡
以逃亡之虞（Fluchtgefahr）為羈押理由，即檢察官認為犯罪嫌疑人有逃亡的危險時，則其應對此逃亡危險的高度可能性，加以明確立論，也就是，對於要押的正面情況（即欲逃亡情況Die fluchtanreise Umstände）予以詳細理由。與之相對的，則是辯護人主張的「無逃亡之虞的情況」（Die fluchthemmende Umstände），亦應列入考慮。
考慮逃亡之虞的情況，例如有受判重刑之可能、精神狀態、債務壓力等等；至於無逃亡之虞情況，例如犯罪嫌疑人之社會地位、家庭情況、工作職位、在當地具有家產等等。也就是，透過正負雙方面理由之對抗競爭，而加以「衡量」，才能得到羈押必要性的判定。
然目前實務，不論在偵查中或審判上，檢、法人員所為之羈押決定，似乎並無此種對抗競爭之考量。
2.2 防止串供
2.3 重罪
其實，羈押的重點應該是在逃亡之虞、串供、預防再犯。於有重罪的情形，已經進入本案的審理，而不是偵查階段「偵查法官」的任務，而是起訴以後，本案承審法官的事務，這也是有關承審案件，有關於本案案情的探討，其實不在於偵查階段聲請羈押法官的裁量範圍。因而，有關於§101第 I項第3款規定「所犯之死刑、無期徒刑、或最輕本刑五年以上有期徒刑之罪者。即以重罪來作為羈押理由，其實已經進入到本案的調查。在沒有起訴前，法院已經進入到本案調查，而有所不當，所以有關刑事訴訟法§101第I項第3款的規定應該要刪除，如果刪除以後，其實羈押就是在探討有無逃亡之虞、有無串供之虞這些問題，那也符合了保護被告爾後就審的機會。而不會把「羈押」與「審判」混為一談，另外也不會有目前將被告的羈押，當作是準受刑人的此種定位。
2.4 預防在外犯案
2.5 現制的檢討
羈押目的，其實應該分別情形來講，而且其必須要符合「必要性」，例如在有逃亡之虞的情形，如果可以用其他替代性方法來限制其人身自由，即可以確保不會逃亡的話，則不應該以羈押為防止逃亡之手段。職此之故，依照個案情形不同，羈押其實可以有不同的替代性處置方法。
2.5.1.無罪推定原則
強調「無罪推定原則」（Unschuldsvermutungsprinzip）的法治國家（即犯罪嫌疑人（或被告），在事實上仍未被證明有為犯罪行為之前，仍受有無罪推定原則之保障，此亦為歐洲人權公約（MRK）第6條第2項所明訂） ，則對於既享有無罪推定原則保障之犯嫌，焉可再主張國家機關對於人民「擁有」羈押權。亦不容主張國家機關對於無罪推定之人民，竟行使的是國家高權的權力行為。未判決確定的羈押，稱之為「未決羈押」，就其性質而言，被羈押人仍然受到「無罪推定原則」的適用，因為並沒有經過法院以證據來認定被告有罪，因而，並沒有經過刑訴§154Ⅱ前段，即「犯罪事實應依證據認定之」適用之確定，其仍然有刑訴§154Ⅰ之「無罪推定原則」的適用，這時被羈押的人民，並不是經過刑事訴訟法有罪判決確定的對象。
可是目前的羈押法與羈押實務，其實不稱被告的姓名，而改以號數稱之、穿囚衣、帶手銬、強制理髮等這些情形，所顯示的思維，其實已經是另一種監獄的行刑的思維。也就是說，其實已經將「受羈押人」，當做「準受刑人」而予以處置。而此種「準受刑人」的處置，其實與「無罪推定原則」有所牴觸，因為在無罪推定原則的前提下，羈押只是為了「保全」被告爾後有就審之可能性。除了此目的外，與此目的無關的減損被告人格、名譽、或人身自由以外其他自由，如穿著的自由、髮型特有性的自由、飲食等自由，在羈押的情形，至多僅能針對「住的自由」與「行的自由」，即「人身自由」加以限制，至於「人身自由」以外的其他自由，包括表現自由、食、衣等自由所為的限制，其實是有必要加以探討其必要性。
2.5.2最嚴重才羈押：階段區分容許原則
在法治國家下，國家機關所為的程序，必須有「階段區分容許原則」（Stufung in der Zulässigkeit）之適用 。在刑事程序，依犯罪嫌疑程度的輕重與實施刑事程序的可能方法做適當的階段區分，而非一開始即逕以較重的或最嚴厲的手段為刑事程序的行為來限制人民的權利與自由，例如在刑事訴訟法上必須先行傳喚（刑訴 § 71），而對無正當理由不到場者始得拘提（刑訴 § 75 ) ，而不是對未經傳喚者即得逕行拘提。又如果能夠具保、責付或限制住居者，則無必要羈押（刑訴 § 93 III) ，換言之，並不是以動輒羈押為最先考慮，而後才考慮具保、責付或限制住居。此種階段區分的容許原則，即是保障人民的自由權利的基本原則思想，亦即將刑事程序實行之本質，即當作是一種「法益的侵害」，而不是以非民主國家的思考，將其視之為「高權的權力行為」，然而這種民主法治國家的權力機關所為行為程度應受限制的概念，惜我國實務界並不受應有認知與尊重。
羈押係對於人民人身自由之「基本權利的侵害」。羈押的執行，足以造成緊張關係，即一方面是個人的基本權利地位受侵害，而另方面則是為了要能夠發揮一個具有機能的刑事司法或有其必要性。對這二者利益衝突之解決，並不是只要為了刑事程序，即可不擇任何代價來侵害人民的人身自由。反而，正由於人身自由之本質，具有「高之價值」，職此之故，如能有其他辦法時（例如限制住居、責付、具保）則採取其他辦法。亦即要有強烈的必要性者，始得選擇羈押，而有些實務界的作法似不循此種順序考慮而動輒羈押，顯有不當。
在法治國家，國家機關所為的程序，要符合「階段區分容許原則」，在刑事程序或以犯罪嫌疑的輕重，與實施刑事訴訟程序的可能方法，而為適當的階段區分，並非一開始就用較重或最嚴厲的手段為刑事程序的行為來限制人民的權利與自由，例如，先行傳喚而無正當不到場，才可拘提，並非說未經傳喚，就可逕行拘提，以陳明文縣長之案例，就是沒有經傳喚就逕行拘提與羈押，這就違反「階段區分容許原則」。另外，能夠具保、責付、限制住居者，則沒有羈押的必要性[刑事訴訟法§93 III)，只有在不能夠具保、責付、限制住居時，才有羈押的考量。
可是在我國實務界，並沒有考慮到此種「階段區分容許原則」，反而是標準處於不確定的狀態，換言之，對於可以具保、責付、限制住居而無逃亡可能性的情形，竟然予以羈押。羈押係為「保全程序」的目的，而非為刑事訴訟偵審目的。因而，羈押犯嫌之手段，只能在羈押目的（即純粹為了確保刑事認知程序或執行程序）下而為之。脫離了羈押目的之其他目的（例如：為了偵查的便利、為了強制犯嫌招供），則不得為羈押之手段。所以，探討羈押手段是否阻卻違法，必須要確定羈押目的為何，才確定羈押的手段是否符合前述目的下之手段，最後確定此羈押的手段與羈押目的間有無符合「相當性原則」羈押手段，唯有在嚴格極例外情形始得允准之（nur in streng begrenzten Ausnahmefällen zulässig sein） 。
而「最小侵害原則」（Prinzip des mildesten Eingriffs）的採取，也正是對於羈押的「必要性」、「相對性」的落實，亦即優先考慮的應是其他對人民自由權利較小侵害的處分行為，例如限制住居，其次才是責付，隨後才是具保 。畢竟，這些處分對於犯嫌所構成的負擔較為輕微 。
所以，羈押是在最嚴重的情形，顯然有逃亡之虞或顯然串供之虞，才有羈押之必要性 。
2.5.3逮捕拘提前置原則
在我國現行刑事訴訟法的條文下，則似並無由檢察官對於仍屬行動自由之人直接向法官申請下「羈押命令」的情形，如此的情形，對於受羈押人而言，其實必先忍受遭「拘提」或遭「逮捕」的程序，而這程序就某個意義而言，並不是對人權保障具有正面意義。
況且，亦讓人認為這個「拘提」、「逮捕」係為了辦案（即「為了偵查」目的）。亦即現制，仍然不能夠將「羈押」認係單純主要在於防止逃亡之虞目的，而與「偵查目的」無涉，嚴格區分 。而所謂的「逮捕拘提前置原則」，可以就表面上稱讚其為保障人權 ；但其實換另角度，亦是讓偵查機關有了24小時的以逮捕拘提為名的「辦案時間」，此恐係未能嚴格分別「羈押」與「偵查」之不同概念。
刑事訴訟法修正前對於檢察官訊問後，所為的處置有釋放、限制住居、責付、具保、羈押等多種可能性（在此有所謂的階段區分容許原則之適用，即應儘可能採對自由最輕微損害之處置為之），然在現行羈押的決定交由法院，則其實也可以由檢察官直接聲請法院，直接交由法官訊問犯罪嫌疑人或被告，而為「原次羈押」的決定。
刑事訴訟法對階段區分容許原則並未表現在條文中外，另外為解決羈押聲請要件，則尚創造出在此時，還要另外為拘提或逮捕，作為聲請羈押的條件。此種新規定，無異於係讓「準受押人」，另遭受「拘提」、「逮捕」的刻意程序；而此處的刻意程序，往往和一般「拘提」、「逮捕」原本目的並不相同。究實以言，其應為等候檢察官聲請法院羈押的「等候期間」。而對於此種「等候期間」，是否有必要，均應經過此種拘提逮捕的「刻意程序」？難道不能以釋放、限制住居、責付、具保作為「等候期間」之程序？為了配合此種「刻意的程序」，導致有了拘提、逮捕後的二十四小時限制，因而亦增加了刑訴§93之1的規定。而這「24小時的時間」，其實在實務上並不排除係供作為偵訊時間。倘若將「偵查」與「羈押」分別視之，則羈押只要有逃亡之虞、勾串證人之虞等「要押的理由」，即可以聲請法院為羈押命令之下達；而現行刑訴表面上使得羈押慎重其程序，並增加逮捕、拘提前置程序，但亦使得「羈押」和「偵查」二者混淆不清，造成刑訴法理的混淆，是否確能保障人民的人身自由，恐怕有待觀察。而在此所謂的「逮捕」、「拘提」，既在其目的已達成（即訊問）後，則已無逮捕、拘提之原因。而此之「逮捕拘提」，其實和爾後的「羈押」間無必然的關連。然而，刑事訴訟法修正諸公所秉持的「拘提逮捕前置原則」，其實並不是拘提逮捕前置（因為逮捕拘提所侵害法益為意思實現自由，而非人身自由），而應稱「拘禁前置原則」，只是現行刑事訴訟法並無此類拘禁處分，只好假託「拘提逮捕」為名，暗為「拘禁」之實。而刑訴§228第3項但書，亦採所謂的「拘提逮捕前置原則」，亦同。
2.5.4法官的羈押審查
由於羈押只有在極其例外的情況下，方能允許 ，因此關於羈押的要件，至少有下列三項：
1.要有顯然之犯罪嫌疑程度。
2.要有羈押的理由，即為了確保刑事訴訟程序之施行及將來刑事執行程序之保全，因而此種羈押的理由，必須透過法律予以明確的規定，才能為之。由於羈押的目的在於保全證據及保全犯罪嫌疑人日後有就審機會而為之保全行為，所以並不能將羈押視為一種偵查的手段 。
3.在個別情況下，羈押的必要性，則必須要考量相當性原則，而予以審酌。
在前述三項要件中，可以得知：羈押的成立，必須要符合法律保留及法官保留二項原則。
羈押因為並非是偵查的手段，而是為了保全證據或保全犯罪嫌疑人日後就審的機會，因此羈押的目的即是基於前述之目的所為之手段。故羈押並不能為了取得犯罪嫌疑人之自白（亦即透過羈押來取供）。職是之故，羈押的手段，只是單純地將犯罪嫌疑人放置於看守所，而不能再為任何積極性侵入的刑事訊問行為，然而，利用犯罪嫌疑人羈押中所為之「借提」、「借訊」，則是將羈押的目的與偵查的手段，混為一談，並不符合羈押的目的性。換言之，羈押的目的乃是在於避免犯罪嫌疑人逃亡的危險，或證據滅失的危險，並非直接為了真實發見的目的。職故，羈押的決定與刑事訴追機關真實發見之目的並不相同，羈押的行為既然不是偵查的手段，所以檢察官並不會因為不具有羈押決定的權力，而認為其不再是偵查主體，蓋羈押行為本身並不是偵查行為。
將羈押權當成是一項國家機關的權力行為，已屬有誤。進而，將此視為某機關所「擁有」的權力，亦非正確，不論該機關是法院或是檢察官，都不宜以「擁有」來界定其主體性質。畢竟羈押的行為不是「機關分權」的產物，如果是「機關分權」的產物，那麼對於羈押的法定要件，必要性判定，則不是採取「法律保留」、「法官保留？」這種涉及到緊張關係的判定模式為之，此法理簡而易明。
況且，「羈押」並不是「審判」，即羈押與審判必須要嚴加區別；否則，在偵查中的羈押，亦認為是司法審判行為的話，此時仍是未起訴，未進入審判程序，豈非是違背法官「無訴，則無法官」（Nullo actore nullus judex）之原則。由此可知，若欲以「審判權」等同，或包括「羈押權」的論點作為論據，則並無必然能求得出：「法官「擁有」羈押權之必然性。」的結論。而讓法官所作的決定亦僅止於羈押的「必要性」判定，此時亦非認為法官掌有押人、放人的「權限」，而應認為其乃在對於按當時的情形，以羈押之手段，和為保全的犯嫌未來待審目的之間，有無「相當性」（Verhätnismäßigkeit）之判斷而已，殊無必要仍以舊刑事訴訟法時代之認知，而認為法官就是羈押權的主體，其可以掌控押人、放人的一切程序。
以雲林縣長蘇治芬的案例而言，其被法院裁定「無羈押必要」，而以「具保」為認定，但爾後蘇治芬絕食、抗拒具保，法院後來對於原本無羈押必要而具保的情形，卻因為抗拒具保，竟然是轉而改變態度，將蘇治芬予以羈押。也就是說，因為具保，原本只是屬於「沒有羈押在看守所之必要性」之認定，轉而『質變』為「有羈押必要性」的問題。凡此種種，非但對於羈押之「本質」，究竟為何，應予以明確；並且在羈押方面，刑事司法實務與人權保障，如何定其標準，與可否以「不交保金」，即可轉換成「羈押」等諸問題，顯然不無探討餘地。
法治國家基於「法律保留原則」，凡是涉及對於人民權利所為之限制，其法律構成要件與法律效果，均應以法律明文規定，亦應符合明確性原則之要求，如此方不悖離憲法§23法律保留原則之意旨。
在當今是由檢察官聲請羈押，由法官來做審查，這就是所謂「法律保留」（刑事訴訟法§101以下的條文），這是來自憲法§23基本人權的限制，必須要有由法律的規定，另外，由於法律保留原則，在個案適用上若還是有疑義時，仍要有「法官裁量」，所以就有所謂的「法官保留」，而刑訴§101規定，就是除了法律保留外，在具體個案，仍要透過法官審查 ，就亦有法官保留的問題。
而於此，法官的裁量，亦也必須針對必要性與否而為決定，若有羈押的必要性時，就必須進入到羈押；反之，沒有羈押必要性，則採用的是以下四種可能性；第一個是全然沒有負擔的釋放，係無羈押必要性，亦無負擔，而讓犯罪嫌疑人保有自由的情形；另外就有所謂的限制住居、責付、具保。換句話說，沒有羈押必要性的時候，有四種情形，這四種情形，有階段區分的容許原則，就是，考量到無負擔的讓被告擁有自由之身，或者是有負擔的予以限制住居、責付或具保，但此四類的性質，是屬於無羈押必要性的情形。
圖表1：
圖表1說明：有、無必要性是兩個不同的領域。一但有無羈押必要性已經被判斷。在無羈押必要性的情形下，並不會因為具保的不履行，而轉變成有羈押必要性。對於原本沒有羈押必要性，因為不具保，就認為有羈押必要性，在此的羈押，變成是無法提供保證金，就要押人。詳而言之，如此論點可以成立者，對於窮人家，因提不出錢，就有羈押的必要。顯然在此種情形，並不是以「有無逃亡之虞」、「串證之虞」而為考量。
其實，具保、責付、限制住居，是指沒有進入「看守所」羈押的必要性，而是在自由社會中，做一些附條件的限制，所以在這裡變成有「羈押必要性」，會進入到「看守所的特殊場域」，這裡就會有「場域」的問題。
至於具保、責付、限制住居，其實都是在沒有羈押必要性而做出一些在自由社會裡頭的一些限制的自由，詳細來講，可以說羈押是對「人身自由的剝奪」。具保、責付、限制住居，則是對「人身自由的限制」，二者還是有其差別，是屬於對人身自由不同程度的限制，所以並不容將之混為一談。
2.5.5.過長羈押與羈押後的釋放
認知程序意義下的「適當刑事程序」，乃指從檢察官發動偵查之日起（刑訴§228），至整個刑事程序之結束（包括法律救濟程序在內）止，要不拖延。亦即刑事程序機關應儘可能迅速實行程序，此即為在「迅速原則」（Beschleunigungsgrundsatz）下來為偵審程序的期間，始有符「適當性」可言 。
2.5.5.1 過長羈押
羈押的限制，不僅在於羈押期間（Haftdauer），應有一個其全部期間的一般限制（Eine generelle Begrenzung auf eine bestimmte Zeitdauer）外，也應考慮到相當性原則（Verhältnismäßigkeitsgrundsatz），尤其是當犯罪嫌疑人的家庭因而受到嚴重的困頓情形時，則即或是屬於涉嫌重罪情形，但是基於相當性原則，應禁止為羈押 。而「禁止為不適當長期的羈押」（Verbot unangemessen langer Untersuchungshaft）、「禁止為過長的程序」（Verbot überlanger Verfahrensdauer），均應列為修改刑事訴訟法的原則。
目前羈押的問題，其實引發很多的討論，因為過長的羈押，尤其是重罪，他的延長羈押期間，其實並沒有限制，此種延長羈押的次數限制，其實相當的寬鬆，如果是在所犯是最重本刑10年以上有期徒刑之罪，羈押延長次數，可能是毫無限制。因而也有可能，被押超過2、30年，仍沒有確定的判決，也變成是一個司法並不能夠為有效的判決，而有所謂「司法怠惰」的問題，竟然要讓被告承受延長羈押的不利益。所以，有關於延長羈押、過長羈押，其實是很嚴重的憲法問題。
在刑事訴訟的實務運作上，如果一方面「肯定」無罪推定原則（或禁止為有罪推定），但卻另方面為「逾越」適當的羈押期間，則「無罪推定」也只有空泛的內容 。
至於逾長期的刑事程序，也是戕害「無罪推定原則」的另一因素，因其使得羈押，可以一再「延長」。職此之故，一種允許漫漫長期的「延長羈押」的規定，實質上已涉及到「無罪推定原則的否定」問題。
我國刑訴§108，對於「延長羈押」之規定，則其基本考慮點，仍是未把羈押認為是一種對犯罪嫌疑人（或被告）的嚴重深度影響，並且也是「暫時牴觸」無罪推定原則的一種基本權侵害。所以，如果為了要落實「無罪推定」原則的話，應該沒有所謂更新計算的問題，而「案件經發回者，其延長羈押期間之次數，應更新計算」（刑訴§108 III），此項刑事訴訟法規定顯有違憲之虞。
此外，對於所犯最重本刑為十年以上有期徒刑、無期徒刑者，刑事訴訟法對此之延長羈押並未規定，以致實際上有「無限長期羈押」的情形 。例如以前的「火窟雙屍案」的被告張韻淑被羈押數十年，她由妙齡女子，被羈押成為徐娘半老的女人，足見實質上本地的司法，已把她打成「實質犯罪人」的角色。此種刑事訴訟實務，在觀念思惟上頗有問題 。在此，茲舉德國三十年前的科隆邦法院的判決 ，作為對比。於該判決在1964年即援用「無罪推定」的法律保證規範，而認為：「縱或被告係涉有謀殺罪之重嫌，並且有可能期待其被判處無期徒刑之定讞，且存在有逃亡之虞，但是如果其所受之羈押已達不可期待之長期者（在該案是6年），則應將被告撤銷羈押釋放之。」對於案情的了解具有困難之情況，以致有非常長期的訴訟期間者，亦應有無罪推定原則之適用 。
詳而言之，其實，「無罪推定原則」的另外一面，就是「有期限」的羈押。而「延長羈押」所造成的長期羈押，則無異是否定「無罪推定原則」。至於我國刑事訴訟法§108所造成的「長期羈押」，則係不能理解法治國家下的刑事訴訟法原理之老舊思考的產物，確有改弦易轍，予以修正之必要。
畢竟，一個民主法治國家的刑事訴訟，不是恐懼「罪犯之脫逃」，而以「有罪推定」之眼光，來加諸在「犯嫌」之身上；而應該認為「長期羈押」，已經構成犯嫌的不利益負擔。如果容許此種「長期羈押」，則顯是蔑視無罪推定原則，亦無異宣告該犯嫌為「有罪」，這是基於「高權」本位的古封建思考作祟，而將犯嫌視為「犧牲品」的作為。然而，在啟蒙後的法治國之思惟，則認為國家只能對於犯罪嫌疑人課予「可容受範圍內的負擔」，而不能對犯罪嫌疑人課予不可期待之負擔。因為被羈押人之壽命也是有限，而其亦有行自由社會生活之權利，審判行為與尊重其「無罪推定」，應屬並存，而不得因審判行為，即得否定「無罪推定」之適用 。
2.5.5.2 羈押後的釋放
羈押後的釋放，依照刑事訴訟法§110及§107之規定，有所謂的「停止羈押」以及「撤銷羈押」。詳而言之，「停止羈押」即聲請法院以具保為條件停止羈押；而「撤銷羈押」則是指羈押事由已經消滅的情形。即本次陳水扁案中因為羈押原因不存在，故法院依照刑事訴訟法§107撤銷羈押。所以，撤銷羈押與停止羈押是兩種不同的類型，撤銷羈押是因為羈押原因已經不存在，故撤銷之；停止羈押是羈押原因依然存在，只是用具保的方式來取代羈押。所以，羈押原因不存在的撤銷羈押，與羈押原因仍存在的停止羈押，畢竟是不同。但是目前國內的「電視名嘴」則普遍認為羈押後的釋放，必定是要以具保為條件，殊不知渠等忽略了撤銷羈押與停止羈押在本質上的不同。在陳水扁案中，法院認為陳水扁無逃亡之虞而撤銷羈押[刑事訴訟法§107)，可是國內媒體報導，因為混淆停止羈押與撤銷羈押之不同概念，而在報導上的文字竟然大多用「停止羈押」，卻不是用「撤銷羈押」，足見國內新聞第一線從業員的法律認知之嚴重性。
刑事訴訟法仍有「停止羈押」之規定，且在刑訴§110第2至第4項，亦於刑訴§116之1準用之，但此所指之法理，仍需優先以羈押為「最後保全手段」之法理為指導原則。因為對於有羈押之必要性，並無限制住居、責付、具保之情形者，則應為「羈押」。而對於羈押後，發現無羈押之必要性者，則應為「撤銷羈押」。而所謂「羈押之停止」，應該是限於仍有羈押之必要性之情形，所以不得「撤銷羈押」，在此不得已情形下，始有「停止羈押」可言。而「停止羈押」，則原來的羈押命令仍然存在，尤其是那些含有自由限制之負擔，仍然對於人身自由構成影響。所以「停止羈押」，仍然算是一種「基本權利侵害」的性質。關於有羈押原因存在，且有羈押必要者，固得為羈押；但如無羈押之原因或無羈押之必要者，則應不為羈押，而為釋放或為其他處分（具保、責付、限制住居），唯目前刑事訴訟法則不是基於如此思惟而為規定，而另有折衷式的處分，即「羈押之停止」。在程度審查上，既然暫無羈押之必要，則可以用其他處分為之。而殊無一方面既肯定羈押必要性，但另一面卻又可以「羈押停止」。亦即，如果無羈押必要性，則可以「撤銷羈押」，直接改易以其他處分（具保、責付、限制住居），似乎較為直截明瞭。關於此部分，似應在刑事訴訟法修法時亦列入參考。
有關於停止羈押，規定在刑訴§110，他是用具保為條件來停止羈押，然撤銷羈押與停止羈押兩者是不同的，關鍵點是在於羈押原因有無消滅，在替代停止羈押中的「具保」，那是另一種方式，是一個替代的問題，換言之，對於比較嚴重的情形，而沒有必要在特定的看守所來執行羈押，這時可以用具保的方式來代替，二者的規定是不同的，國內媒體卻搞不清楚，甚至引發在2100全民開講節目中，雖曾對周占春法官會對檢方抗告陳水扁的「延長羈押案」，做不同的預測，而分為三種可能：無保釋放、具保釋放、延押，並為比較，這也表是國內針對撤銷羈押與停止羈押的觀念，其實是混為一談。
針對於被告或被告的辯護人所提出的撤銷羈押 [刑事訴訟法§107) ，其實法官所能做的只有「准許」撤銷羈押或「否決」撤銷羈押，這就是按照法律的規定，這與停止羈押不同。撤銷羈押是一種產生形成的效果，有形成力的效果，撤銷羈押就是羈押原因已經不存在，停止羈押是羈押原因還存在，只是做局部的停止。
如基於刑事訴訟法對於羈押性質之認知，且法官只在於判定：具體情形是否有羈押必要性的存在的話，則對於偵查中檢察官認為無羈押之必要，而聲請撤銷羈押，惟法院不予以准許之，此時仍應以檢察官之意思為主，而應將犯嫌釋放。對此，刑訴§107第4項，即採取德國法的思惟 ，即規定：「偵查中經檢察官聲請撤銷羈押，法院應撤銷羈押，檢察官得於聲請時先行釋放被告」 。由此可知，在偵查中的羈押決定「要押的必要性」時，應由法官決定之，但是對於「無續押的必要性」，檢察官亦有其決定權。所以，前述論者以「權力分立」之觀點看待羈押性質，似未能得窺其全貌，亦不符合法治國刑事訴訟法基本認知。
在偵查中「撤銷羈押」之觀點探討，即可發現檢察官亦具有相當程度的主導決定權，而不是非法官不可，此時若以司法審判權性質來立論，則豈非事訴訟法第107第4項亦屬違背法官司法權的行為？而大法官會議釋字第392解釋文將檢察官撤銷羈押亦認為有違憲，則亦恐係受到聲請釋憲者以機關論斷「羈押權」歸屬思維所影響。
而針對「繼續拘禁」的審理，應屬於更嚴格的程序，即此時應介乎「原次羈押」與「撤銷羈押」二者間之程序。而在德國刑事訴訟法對於為撤銷羈押所為之羈押審查（Haftprüfung），即對於已為的羈押拘禁，法院得依職權或依犯嫌之聲請，而進行羈押審查程序（Haftprüfungsverfahren） ，則此時必須經過言詞辯論程序。而檢察官與犯嫌必須為對羈押之法定要件與必要性為言詞辯論 ，始為保障人身自由的程序，此在大法官會議釋字第三九二號解釋理由，亦明揭此旨 。然而，刑訴§101第1項規定：「法官為前項之訊問時，檢察官『得』到場陳述聲請羈押之理由及提出必要之證據。」，則對於「繼續拘禁」之羈押，仍係以單純的法官訊問被告為其程序，恐對人權保障不周；而由另外的角度觀察，如果因為檢察官不為爭議，或有讓法官誤為釋放之危險。
對於有羈押之必要性、相當性，並無限制住居、責付、具保之情形者，則應為「羈押」。而對於羈押後，發現無羈押之必要性、相當性者，則應為「撤銷羈押」 。。而「停止羈押」，則原來的羈押命令仍然存在，尤其是那些含有自由限制之負擔，仍然對於人身自由構成影響，所以「停止羈押」，仍然算是一種「基本權利侵害」的性質。惟對於「已無羈押之必要性」之情形，目前實務大部分仍是沿用「羈押之停止」，即以具保、責付、限制住居來「替代羈押之執行」，則似乎有問題。因為在此種情形，應為撤銷羈押即「免於羈押」後，再為具保、責付或限制住居，方屬允當。換言之，應該採取的是二值判定法，即：（1）「有」羈押之必要，則「羈押之」，及（2）「無」羈押之必要者，則「釋放之」或「撤銷羈押」。而「羈押之停止」，則唯限於「有羈押之必要情形」；對於已「無羈押」之必要的情形，則已不能納入「羈押停止」，而應為「撤銷羈押」。倘若已無羈押之必要性者，而卻以「停止羈押」為之，則應算入為「濫權羈押」之意義內。此係在法院審查「停止羈押」時，應先行審查具體個案有無存在「羈押之必要性」，如不存在羈押必要性者，則已非「停止羈押」的範疇。
但是對於已無羈押之必要性、相當性之情形，目前實務大部分仍是用「羈押之停止」，即以具保、責付、限制住居來「替代羈押之執行」，則似乎有問題 。因為在此種情形，應為「免於羈押」後，再為具保、責付或限制住居，方屬允當。換言之，應該採取的是「真假值二值判定法」，即： 一、「有」羈押之必要，則「羈押之」；及二、「無」羈押之必要者，則「釋放之」或「撤銷羈押」。而「羈押之停止」，則唯限於「有羈押之必要情形」；對於已「無羈押」之必要的情形，則已不能納入「羈押停止」，而應為「撤銷羈押」。倘若已具無羈押之必要性者，而卻以「停止羈押」為之，則應算入為「濫權羈押」之意義內。為何對於「原次羈押」如此的堅持、愛好及擔心其失去效力；而對於撤銷羈押卻不為之，其深層心理為何頗值商榷。
2.5.6偵查中辯護人對於檢察官卷宗閱覽與羈押審理時在場
國內刑事偵查實務，對於檢察官為偵查行為時的「偵查卷宗」，列為全面禁止閱覽之不可行刺探性的標的物（包括對於檢察官的不起訴處分卷宗亦不許閱覽）。而此種觀念，影響最大的，莫過於是犯罪嫌疑人，因其無從知悉被攻擊的點何在，而犯罪嫌疑人的辯護人亦無從發揮「偵查中的辯護功能」。而在德國刑事偵查之法體制下，辯護人於偵查程序起始的第一天起，即具有閱覽卷宗（Akteneinsicht）的權限。唯有如此，辯護人才有可能發揮其辯護的角色，也才有可能對於刑事偵查程序，不論是在實體上或是在程序上發揮監督的功能，亦即對於偵查程序是否符合正當程序，予以監督。要能夠有適度透明的刑事偵查程序，才是法治國家下的刑事程序。當然，此種卷宗的閱覽並不是漫無限制的，如因為閱覽而會危及調查的目的，則可以加以局部限制
2.5.7法官迴避
在審判上，法官未經檢察官之聲請，而自己（所謂依『職權』）為對被告羈押的決定之情形，在此時，法官的「主觀意志的實現」是否應予以尊重，抑或在此種情形，必須要由中立角色（die neutrale Rolle）的『另外』的法官來為羈押的審理、決定。在審判程序中，法官所為之羈押亦同，因為法官所為的羈押，並不屬於一種證據調查的手段，所以在審判程序中，本案審理的法官，對於被告所為之羈押決定，亦必須由其他法官來審查其必要性，此即是採取迴避原則，用以確保聲請者所為之羈押決定具有必要性。
糾問式的羈押強制處分之發動、決定，則無所謂的「訴訟模式」。在「糾問式」的羈押決定體制，乃是欲為羈押的刑事程序機關（法官），對於犯罪嫌疑者（或被告），可以逕為羈押的發動。而這種羈押的發動，美其名係所謂依「職權」為之。在這種體制下，被押者，只能為事後的救濟程序來表明不服而已。
亦即在羈押的決定上，係不採用「羈押審理」程序，而僅憑「擁有羈押權」者其主觀的認定（對於法定羈押事由與具體情形間的包攝判定），即可作成「羈押票」。
在這種體制下，由於發動羈押者與決定羈押者同屬一人，所以「羈押」之詬病於焉產生。與之相對者，則為「訴訟式」的羈押決定體制，在這種體制下，除有聲請者（主張要羈押的檢察官）與反對者（主張不必押的犯罪嫌疑人或其辯護人）之分離角色外，尚有中立的判定機關。
關於羈押的法律保留及法官保留與羈押審理的言詞辯論程序，均涉及到人民基本權利侵害之事項，必須訂定詳盡的刑事訴訟法的條文，加以規範，以杜絕紛爭，始為正確。然而，目前刑事訴訟法關於此一部份的修正，並未引入先進的法治國之思考而訂立詳細的明確性規定，對於人權的保障，則仍有所未逮，自有待於更詳盡的規定。亦即在刑事訴訟法上，對於這些程序規範，必須增加充足的條文，明確予以規定。而對於審判中的羈押，原則上仍應由訴追機關，即檢察官主動聲請，法官方得為羈押之決定。至於法官「依職權」所為的羈押，應明文禁止之，因為此種職權羈押，已經違反了法官的中立審判者角色。設若承審法官「執意」要羈押，仍應由檢察官聲請，而再由「其他法官」為羈押的決定。在此，應注意「迴避原則」的落實。亦即不能如大法官釋字第392號解釋，忽略了刑事訴訟法的迴避原則，而一味地只以法官優位思考立論。
至於羈押強制處分行為之准許，是否應另由超然的他機關來審查、決定，時下亦為爭論點。而超然的審理、決定羈押之機關，並不意謂著其係高出承辦檢察官一等，而應認為其係扮演另一種「角色」。畢竟，不同的角色所生的功能就是不同的功能，而這種不同的功能，本係是不生比較的。
對於此種羈押審理機關，其實不妨設立「羈押審理法官」（亦稱「偵查法官」），或亦可另行設立「羈押審議委員會」，至於其成員，亦可採法官、檢察官、律師均為審議成員的制度。但不論採行任何審理組織體制，重點應在於實際上是否有羈押理由的具體陳述、爭議、言詞審理等程序。
對抗刑事訴訟上基本權利侵害的法律保護，應不只限於對抗偵查機關所為的侵害，尚且要考慮到「對抗法官所為侵害的法律保護」（Rechtsschutz gegen Eingriffe des Richters）。職故，類似李英豪法官的「職權羈押」，應改「自行迴避」，改由他人審查，方符法治國羈押審查之要求。
2.5.8誰指揮看守所的羈押執行
刑訴§103第1項規定：「執行羈押，偵查中依檢察官之指揮；審判中依審判長或受命法官之指揮，由司法警察將被告解送指定之看守所，……」。依此規定，則對於偵查中羈押，恐仍然以檢察官為「偵查主體」之思維的延伸，而認為由檢察官指揮執行羈押，惟在起訴後的審判中之羈押，則此時，卻改由「審判長」指揮，而此時似有「審判兼指揮」之慮，而與審判長法官之「公正裁判角色」似全然不相符。對此，似有另行設立「羈押法官」（Haftrichter）而為羈押執行之指揮。至於審判長在審判程序中所為羈押，其羈押性質亦仍係「保全程序」，並不當然就屬於「審判認知程序」的內涵，因而，實在並不當然就有羈押執行之指揮權限。
職故，刑事訴訟法將審判中的羈押，並不依羈押的本質及檢察官係羈押執行之監督機關的角度為思考點，而硬性地區劃為「羈押之執行，偵查中依檢察官之指揮；審判中，依審判長或受命法官之指揮」，是否妥當，顯有疑義。
刑訴§106則係檢察官視察「羈押被告之處所，檢察官應勤加視察，按旬將視察陳報主管長官，並通知法院。」就此條文以觀，則在「審判中」之羈押執行，依刑訴§103規定受法官指揮，而指揮者自己不為視察看守所被告受押情形，卻由檢察官視察；而法院受通知，即知刑訴§103規定，似無必要。核實以言，簽發押票者（即為羈押決定者）為何機關，和對於看守所中羈押犯嫌或被告的「羈押執行之指揮」並不相同，亦無必要硬性規定在審判中執行羈押之「指揮主體」為審判長或受命法官，因為此種新增規定，並無實益可言，反而，有將「審判」與「執行羈押指揮」仍然是混為一談之思維。
3.羈押法制探討
我國對於監獄的行刑，並沒有像國外將之納入刑事執行的法制度，亦沒有設立專屬執行的刑事司法機關[例如刑事執行法官 、執行辯護人)。有關監獄的行刑，可謂全部委由檢方來執行。至於有衝突時，並沒有執行法官來維護受刑人的權利。另外，監獄的執行對受刑人的憲法基本權的保護，如何納入法規範，亦付之闕如。而監獄的「再社會化」的人權法治觀點，及刑事執行法的「總則」規定，均可為空白。詳而言之，亦即應該引入「法律人」做監獄行刑的主導與控制之機制，由於在我國現制，並沒有當今新時代的法規範與思維，所以，我國的監獄行刑，只能稱其仍是一個「特別權力關係」，這仍是舊時代的監獄行刑。而與之相類似的，就是我國的羈押法，在1946年，也就是二次大戰剛結束時制訂，迄今逾63年，而其基本思維，仍然是「仿造監獄行刑」的思維。
羈押受押人、羈押目的跟羈押的手段，其實都不是刑事訴追機關偵查的行為，但是國內實務界似乎並不區隔這一部分行為的差異。而「羈押」與「監獄行刑」亦不同，因為監獄行刑是指在判決確定以後，才發生行刑的效力，所以，刑事訴訟程序應該可以區分為三大部分，第一部分偵查認知程序，也就是檢察官的認知程序，亦即審前的認知程序；第二部分，就是檢察官起訴以後的審判認知程序，在偵查認知與審判認知，其實被告都是受到「無罪推定原則」的保護，這時為了使得被告而後有「就審的可能性」，恐怕被告逃亡，這時才有所謂的羈押。但是在「無罪推定原則」之下，並沒有發生所謂「刑的執行效力」，所以，羈押只是一個「保全程序」而已，至於此保全程序，其實是不容他比照監獄行刑，而做出將「被羈押人」當做「準受刑人」來處置，因為這已經逾越了「羈押的目的」與「必要性」。
3.1現制仿造監獄行刑的羈押法規範
人權違反的問題，主要應出自於「法律規定的不完善」以及「執法人員不具有人權保障的觀念」所致，即這63年以來，其實，都是本著此種舊制度在執行。現在，其實是最有需要探討羈押法與監獄行刑法本質的重大改變，而符合法治國人權需求的修法的時機。也惟有如此，我國在羈押與監獄行刑的法律部分，才有可能與國際的人權保障精神相符合。
對於這一部分目前發生的幾個案例，可以提出來討論者有，第一、使用手銬[羈押法§5、§5-1)；第二：不用姓名、改以號數稱之；第三：穿囚衣的問題；第四、強制理髮；第五、律師接見；第六、其他。
3.1.1 用手銬的情形
羈押法§5、§5-1規定得用手銬的情形，而一般國人竟多認為戴手銬，似乎是羈押的必要條件，所以受押人之進、出看守所，都應要戴手銬，對此應探討有無此必要性。此外，亦非不嚴重的是，將受押人不稱姓名，而改稱「代碼」，這是嚴重侵害人權的問題。亦即，羈押實務涉及到的是長久以來被忽視的領域，但是透過目前的個案而突顯其脫離人權現象，其實是有必要逐項來探討。對此，舉目前幾個實務上的重點問題予以探討，希望能夠透過研討，而解決相關問題。
有關於看守所對於刑事被告未達羈押目的，即維持秩序的情形，可以限制被羈押者的自由。但是，可以限制自由，並不是一定要用「戒具」，即使是在看守所中，也不一定用手銬。換言之，要用手銬，一定要有事實，足認被羈押人有暴行、逃亡以及自殺的情形，才可以使用手銬，手銬是屬於戒具。
人民有無逃亡之虞，有無必要施用戒具等問題，都需要依不同個案予以裁量。所以在此，戒具的使用，有無符合羈押的目的與確實有明顯逃亡，即必須就個案判定之。
3.1.2 不用姓名、改稱號數
羈押法§12規定不用姓名，而改稱代碼，即：「在所者應以號數代其姓名」。換言之，被羈押人的姓名，在看守所時，即被「號數」所取代之。這種用號數代替姓名，其實已經針對人民的人格權與姓名權，產生嚴重的影響。此種用「數字符號」，而不稱名字的做法，在扁政府時代的台開內線交易案，趙建銘被羈押時，即被稱為2260。這種以號數取代姓名，規定在羈押法§12，而這種規定有無符合「羈押之目的性」、「羈押之必要性」，不能全無疑義。因為羈押的目的，在於保全被告爾後就審的可能性，以致將被告羈押在特定地區看守，在看守期間，其實在法院的羈押裁定，也是用姓名，那為什麼在羈押時，入所執行，會改使用號數？羈押法的此種規定，有無違憲之虞，尤其在人權保障上，姓名權的不得使用，無異是一種人格權的剝奪。憲法§23規定，對於基本人權的限制，必須由法律規定之，用法律來限制人民的自由與權利，但羈押法的此種限制：不稱姓名而稱號數，是不是有違憲之虞，可能要加以討論，當然，這種討論，並不只是針對陳水扁的個案，而應該是全盤性地加以討論，以確定我國羈押法在法治國人權保障的精神下，要做如何的修正。
所以，這涉及「去姓名化」的「人權」問題，應該說由來已久，有待刑事立法與司法態度之轉變。
3.1.3 穿囚衣的問題
羈押法§21前段規定：「被告得自備衣類、臥具及日用必需品，不能自備者由所供用」。所以，被告可以自備衣類、與必要的日用品，但是在實際執行時，在內部是有穿制式的囚衣，此種囚衣，其實只有在要出庭時，才改換便服，所以此種在內部穿囚衣的情形，其實是不是有對於受羈押人構成額外的自由限制，並且也嚴重牴觸羈押法§21的明文規定。
3.1.4 強制理髮
前總統府秘書長邱義仁進入台北看守所，被徵得同意而「志願性」、「非強制理髮」，其被理成小平頭的案例，探討保有頭髮自由（長度、型態）的問題。
固然羈押法§38，可以準用監獄行刑法§49之規定：「受刑人應令其入浴及剃鬚髮，其次數斟酌時令定之」。此種準用，其實要探討理髮與羈押的性質，有無牴觸。
其實，在羈押的情形，還會發生被傳出來供證人指認，如果將以看守所管理的目的，認為頭髮過長，看不順眼，而將之理髮，也有可能構成羈押被告在被指認時的嚴重困擾。況且，羈押的性質，其實是在「保全被告爾後就審的可能性」，而不是在「自由刑的執行」，畢竟這時還是在「看守階段」，既然看守的目的是只要認被告無法逃亡、串共、湮滅罪證，就已足夠了，而並不是還要列入所謂的「看守所的生活步調」而為充分介入管理。但是，在台灣的情形，卻將其準用「監獄的行刑」予以執行，這顯然是存有很大的思維不正確問題。
3.1.5 律見（待補充）
3.1.6 其他規定
其實，羈押法與監獄行刑法這兩部法律思維，可以說是大同小異。在羈押法並沒有顯示出「無罪推定的精神」，反而是採取「有罪推定的精神」而為管理行為，這是一個不符合人權要求的法規範，並且是舊時代思維的產物。
至於羈押法，更是要在「無罪推定原則」之下，而為羈押目的之規範，其應有別於監獄行刑法，應該是獨立的法律 。
此外，在法務部的體系下的監守司，對於主管的監守單位，其實也是對人員養成認知並不作區分。另外，於國家考試上，對監獄、看守所管理員，亦不加以區隔。至於如何引入具有「人權觀念」的「羈押法」，而有別於「監獄行刑法」，即作一個新的劃時代修法，這其實當前重要的議題。
3.2法治國保障人權的增進
有關於羈押法是否有民主法治國家維護人權的理念，即有無「無罪推定」，以及有無維持羈押目的在於保全被告爾後就審的機會，抑或已經跳脫這些目的，已經變成是另一種監獄行刑法，亦即將羈押被告當作「準受刑人」來處置，其實也涉及到羈押被告的人權定位與無罪推定是否過早被剝奪，而遭受國家公權力的侵害之虞。
在當今歐洲的監獄行刑法，其執行目的與執行原則 ，已經朝向法治國理性化發展，為其臻更具有法治國人權保障的精神應有所修改 ；但是反觀我國的監獄行刑法，並未隨著人權思潮修改，仍似乎還是有些固守舊思維與舊制度。
4.結 論
羈押犯罪嫌疑人之行為，係對於人民基本權利之侵害，而必須受到「憲法上的要求」（verfassungsrechtliche Postulate）之限制。亦即羈押雖然是刑事訴訟法上的行為，但仍必須恪遵憲法上程序原則。而「程序原則」（Verfahrensprizipien），尚可分為：「法治國家原則」（Rechtsstaatsprinzip），即人性尊嚴之尊重、主權在民、無罪推定原則、公正程序（Faires Verfahren, due process）、相當性原則、過度禁止原則、禁止強制原則、階段區分容許原則、訴訟主體地位、審級利益保障、法官獨立審判等等。簡而言之，羈押犯嫌之刑事程序的「法規範」之制定，必須受前述原則之指導；否則，即有違憲之虞。對於國家機關所為的羈押、搜索、扣押之性質，應將之認知為「刑事訴訟法上基本權利的侵害」（strafprozessuale Grundrechtseingriffe），而這種侵害，並不只限於針對侵害機關（即檢察官）的侵害情形，尚且應包括針對法官的侵害情形。詳而言之，對於人民權利的保障，應區分為二部分：對於偵查機關侵害之權利保障（Rechtsshcutz gegen Eingriffe der Ermittlungsbehöden）；對於法官侵害之權利保障（Rechtsschutz gegenEingriffe des Richters）。將法官認為係司法審判的主體，此係「法官國」的思維，即以法官階層體制（Richterhierachie）思維 作為指導刑事訴訟法「強制處分」行為的主導機關。
羈押行為是對人民人身自由法益構成侵害。亦即，其羈押本身係屬於「刑事訴訟法上基本權利侵害」之性質。而不能再認為羈押本身的性質，係國家機關的「權力」（power, Macht）行為。所以，所謂的「羈押權」概念應屬於舊刑事訴訟時代的概念，應予以揚棄，方能符合民主憲政法治國刑事訴訟法的新理念。
我國對於羈押與人權保障的問題，其實在大法官會議釋字392號解釋中固有所局部性討論，但是，對於羈押與人權的問題並沒有徹底解決，因為其只有解決檢察官聲請法官為羈押裁定，但針對檢察官並沒有聲請羈押，而由法院依職權羈押 [ 例如葉盛茂案，乃是檢方未聲押，而為法官李英豪職權羈押)，這種情形，固為法律所許，但卻是不宜，因為通案而言，法官自己可以說是居於裁判兼球員，在這種情形，並不是透過第三人來審查「羈押的必要」，此種「在審判上的職權羈押」，其實對於人權的侵害，並不亞於，甚至有較之於偵查中的羈押，有過之而無不及。蘇永欽教授之認知在此方面極為正確，其主張：「三權中之司法，在西方原為職能概念，但因其權力建制漸趨複雜，而產生不同之司法機關概念」， 而馬英九先生反駁許宗力教授持檢察官有羈押權是警察國家標誌的說法，馬英九先生分析，盧森堡的偵查法官要延長羈押時，還要向檢察官組成的合議庭聲請，可見法治國家的精髓在於制度化的「審檢制衡」 。針對這一部分，其實必須要探討。
基於權力分立的思考，而為刑事訴訟法羈押的認定，就是純以政府組織的思維，逕而為人民基本權利的保障（或侵害）的認知。然此二者在憲法上，是分開的，而民主法治的憲法應以基本人權為核心，而不是以政府機關權力為中心，且就方法論而言，此二者間並無必然性關連。這也是為什麼在國外討論羈押決定時，不是以審判法官為決定，而是以「偵查法官」（Ermittlungsrichter）為決定機關的道理 ，因為偵查法官並不是審判法官，此可謂也與「審判權」並非全然相同 。在歐陸法體制，羈押決定之機關，例如德國並不是讓審判法官，而是由「偵查法官」（Ermittlungsrichter）為決定。而這個「偵查法官」乃是新的概念，就是為了彌補僵硬的權力分立所造成人民權利保障不足之弊，而新設一個「偵查中羈押審議單位」，這在我國首日實行由法院為羈押決定時，亦是如此 。
此外，對於羈押的決定，往往是在深夜中在開庭，這似乎形成目前法院實務的慣例，這對於目前刑事訴訟法要求禁止夜間訊問[刑事訴訟法§100-3本文)的精神，似乎有所牴觸與違背。羈押庭動輒開超過十幾個小時，此種夜間審查（審判）、冗長的審查（審判）的例子，對於人權的保障顯然背道而馳。
在法治國體制，國家存在目的，在於保護人民之權利免於不法或不當之侵害。對於人民之權利之限制、剝奪，必須是在符合法律明文規定之特定前提要件的情況下，始得為之；否則，即屬侵害人民權利之不法行為。詳言之，限制人民的權利，除了必須滿足實體條件外，尚且符合一定之法律程序。當人民對於行政機關之作為，有所疑慮或異議時，在「法治國家原則」下，尚必須提供解決衝突爭端之客觀、公平裁決途徑，亦即「司法權」之介入，即「對於行政機關行為，司法應為廣泛的監督」 （die umfassende Kontrolle exekutivischen Handelns durch die Dritte Gewalt），而人民亦得請求為「無隙的法院監督」（Anspruch lückenloser gerichtlicher Kontrolle） 。如此，人民之權利，始有可能獲得保障，而免受來自於行政機關「球員兼裁判」之危險。
1946年制定的監獄行刑法與羈押法，長久以來，這兩部法律，變成是形同「姊妹法」。而國人不察，竟以為被羈押就是入監所服刑，視為廣義的入監所服刑，而沒有正視羈押的本質，導致此問題遲遲沒有解決。
關於這些問題，其實有必要針對整個羈押法的目的性以及國外人權保障的觀念，重新翻修而予以重大的修法。如此才能符合保障人權的憲法精神，進而使得羈押法與監獄行刑法的性質，有「司法體系的理性化與自由化」（Rationalisierung und Liberalisierung eines Justizsystems）的內涵，而全然有所不同。