壹、 前言
學界討論原住民族權利保障以及法律體系建構，有時直接進入如何修訂憲法的研究，而未能先從解釋憲法的方法入手，完整地思考現行憲法其實存有許多足以對應處理原住民族權利保障的條文，可以給予周延的認識與理解，藉以實現原住民族人權的保障。
畢竟憲法的修訂，必須通過複雜的程序，遠不如憲法解釋來得平常容易；在實現原權保障的策略順序上，憲法解釋恆應先於憲法修訂。
現行憲法對於原住民族的人權保障如果本已訂有足以給予充分保障的條文，依循正確的問題意識，把握正確的觀念，賦予恰當的解釋，即使在憲法未予修訂之前，也能提供原住民族完足的人權保障。
當然，如果能夠經過民主對話取得社會共識，通過修訂憲法的途徑增強原住民族的人權保障，也很值得期待。
在談論原住民基本人權以及原住民族集體權的問題，應該清楚辨明此中存有個人權利保障的面向，也有集體權利保障的面向。憲法基本人權條款的解釋，原則上是以個人為本位的；但是，針對原住民族人權保障問題，憲法上也有可以推導出保障集體權利的條文存在。換言之，兼顧原住民族個人權利與集體（族群）權利的憲法保障，同時存在，應該貫通理解，無所偏廢。
此中顯例，首推憲法第五條與第七條的規定。憲法第五條規定，「中華民國各民族一律平等」；第七條規定，「中華民國人民，無分…種族…在法律上一律平等。」後者，應從個人權利加以理解；前者，則不妨視為賦予集體權利的根據。質言之，這兩條規定，具有不同的權利保障意義，第七條規定曰「不分」種族，意指任何個人不能因為其種族（如為原住民族）因素而受法律歧視，重在「不分」種族；第五條則反是，既曰各民族一律平待，其前提則為「民族」之可資辨別區分，乃與「不分」異趣。
而所謂「民族」，既屬於一種「集體」之概念；第五條之解釋，乃不能脫離中華民國境內各民族以民族為單位受到平等保障的理解，且此所謂民族平等，當以少數民族或弱勢民族之平等保障為重點。
就原住民族而言，台灣原住民族無論從人數來看，從社會生活條件來看，均屬於少數與弱勢民族，並無爭議。
因此，所謂保障原住民族人權之國家法制，必須兼顧個人不因原住民族身分而受國家法令歧視之權利保障，以及原住民族做為一個整體以成為享受國家法令提供平等保障之權利主體的位置安排。檢討憲法原住民族專章與原住民族基本法的規定是否妥適，必須以此為審視基點。
準此，本文欲從四個方面來探討未來專章所欲建立的法律解釋或是法律價值體系：首先，透過簡介憲章條款，理解條文未來所勾勒之價值；次之，研析既有憲政秩序中平等權與原住民族權利的糾葛與衝突；再者，針對原住民族政策的合憲性控制，提出見解；最後，歸納出未來憲法原住民族權利條款，延續既有憲政秩序，所建構之司法審查基準，應朝何種方向邁進，提出建議。
貳、 憲法與原住民族
綜觀台灣法律史，從1990年代以降，民間各界有從事鼓吹立憲運動者 。1991年8月25日民進黨所發起的第一次「人民制憲會議」，通過「台灣憲法草案」，設有「原住民族專章」。1994年，舉行第二次人民制憲會議中通過「台灣共和國憲法草案」，再度確認「原住民族專章」 。
2000年「原住民族與台灣政府新的夥伴關係」，於2002年再次簽訂「原住民族與台灣政府新的夥伴關係再肯認協定」；於2004至2006一連串憲改之中，將設立原住民族專章 。稍早，原住民立委蔡中涵在1999-2000年之間，也透過「台灣原住民族基本法草案」的擬定，與學者作了相當程度的意見整合。雖然，總統府人權諮詢小組對於成立原住民自治區表達關注（2001），終究未能將順利推動「原住民族自治區法草案」。原住民族委員會在2004年特別成立了一個「憲法原住民族政策制憲推動小組」，提出原住民族憲法專章的建議案。
世界上大部分國家的憲法都不滿三十歲，也就是說大部分國家是在 1974 年以後陸續制訂新憲，制訂新憲的國家並非均是新建立的國家，而是包括西班牙、葡萄牙、土耳其、希臘等老國家在內 。因此，制憲並不等於獨立建國。
就台灣原住民族制憲運動來講，應是採取所謂與國家作為「新夥伴關係」的「國中之國」的原權制度保障邁進。除此之外，若能將十多年來的修憲與原運訴求做一系統性的回顧，將有助於原住民族專章及其法規範體系的勾勒 。
申言之，原住民「族」專章而非原住民專章，二者之不同意義。在於台灣原運以來，歷經權利主體的意識轉變，從要求「原住民個人基本權利」的保障，轉變成對「原住民族集體權利」的主張 。使得原住民族與國家的關係，從要求國家實施給付的階段，而進入到參與國家意思形成的階段。於是原運提出國家對於政府組織應予調整的訴求，如廢除山原平原、建立族群代表制與民族議會、設置原住民族行政專責機關、以及落實保障原住民族自治權等。
表：歷次修憲與原住民族相關之內涵
時間 與原住民族相關之修憲內涵
1991年 保障山胞中央民意代表名額
1992年 充實基本國策，保障山胞權益，增加山胞條款
1994年 將「山胞」正名為「原住民」
1997年 增加中央民意代表山原與平原各一名；修正山胞條款為「原住民族條款」；
1999年 將原住民國大減為四席；取消原住民國大的山原平原劃分
2000年 取消國大原住民席次保障
2005年 廢國大；國會減半將原住民立委席次減為三席
資料來源：本文自繪 。
參、 舊憲中平等權與原住民族權利之糾葛
平等原則：合理差別待遇－＞反歧視－＞優惠性差別待遇
關於憲法有關平等權之規定，主要有第五條與第七條。憲法第五條：「中華民國各民族一律平等」。第七條：「中華民國人民，無分男女，宗教，種族，階級，黨派，在法律上一律平等」。然而所謂「平等」應如何判斷？又，平等權應如何適用？
此外，憲法中許多保障弱勢族群、團體之規定，雖然未必直接使用「平等」的文字，但也跟平等的精神有關。如：國家對於身心障礙者之保險與就醫、無障礙環境之建構、教育訓練與就業輔導及生活維護與救助，應予保障，並扶助其自立與發展（憲法增修條文第十條第七項）。國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。對於澎湖、金門及馬祖地區人民亦同。（憲法增修條文第十條第十二項）。
是故，當國家為了「保障扶助原住民族文化」，而實施種種的「優惠」措施時，是否對主流社會的分配國家資源致生「不公平」？抑或牴觸憲法第七條的「無分種族，一律平等」？
通說 將「平等」區分為「形式平等」與「實質平等」。大法官解釋於釋字211號解釋首次使用「實質平等」用語，指出：所謂的「實質平等」，就是「合理的不同處置」。而何謂合理，則是必須斟酌「事實上之差異」及「立法之目的」所做的差別待遇。再者，釋字第485號解釋，進一步將「實質平等」與「形式平等」對照比較：
憲法第七條平等原則非指絕對、機械之形式上平等 ，而係保障人民在法律上地位之實質平等，立法機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異 而為合理之區別對待。
何謂「合理區別對待」，提出了更多的指標：「憲法價值體系」、「立法目的」，以及「事物性質之差異」。並由「促進民生福祉」之憲法基本原則 。
綜上，相關解釋中所謂的「實質平等」，其實就是堅持國家行為應採「合理差別待遇」之途徑。而合理與否，必須斟酌「立法目的」、「事物差異」以及「憲法價值體系」。並以此確保「法律上地位」之平等。
參照外國立法例，將平等（ equality ）區分為「形式平等」（ formal equality ）以及「實質平等」（ substantive equality ）兩種內涵 。
（一）形式平等
所謂的形式平等，亦可稱為「理性平等」 （ rational equality ）。其理論基礎在於工具理性（ instrumental equality ）。其支持者認為，平等所要追求者乃是手段與目的之間的理性關連（ means-ends rationality ）。
是故，平等原則重點在於系爭的措施是否，以及在何種程度內能夠達成預設之目的。平等原則並不挑戰目的本身，而是關切「手段能否達成目的」。「等者等之，不等者不等之」的公式，我們耳熟能詳，但其實「等」或「不等」端視前提之「目的」而定。不合目的之差別待遇，即會被認定成「恣意」而構成「不平等」 。而作為衡量基準的「目的」，就必須以立法者（或其他政策決定者）所預設之目的，或是社會一般通行觀念而定其目的。準此，形式平等有以下內涵 ：
一、 著重「法律上」平等。亦即，「法律上」是否有「差別待遇」，接著探究系爭的差別待遇（手段）是否合理（合乎預設目的）。若是沒有「法律上差別待遇」，而純粹只有事實上社會地位之不同，那麼根本無法啟動平等權的審查。單純的階級壓迫、族群貶抑等現象，基本上非形式平等所問。
二、 將平等權界定為一種「個人權利」（ individual rights ）而非群體權利（ group rights ）。亦即，平等權不但是由個人主張，而且純粹涉及國家或他人對受害者「個人」的侵害，而與個人所屬身分團體之地位無關。平等權所要維繫的法益，乃是「個人免於恣意分類對待」之利益。
三、 以系爭差別待遇措施所依據的「分類標準」（ classification ）作為平等與否的重要判準。某一些類型的差別待遇（如性別、種族），較可能被認為是本質上恣意、不相關的。
（二）實質平等
實質平等 所關切者，則是深層的價值觀 — 社會正義與群體壓迫（ group subordination ）。
此派理論的共同特色，是其絕不僅關注工具理性。而是以平等權作為武器，挑戰社會主流群體對其他群體之壓迫、貶抑、宰制。從實質平等倡導者的角度來看，形式平等有時雖然能夠發揮一些調整作用，但是對於實現社會正義，消弭族群壓迫來說，遠遠不足。甚至還會有反作用 — 因為形式平等傾向於維護當代社會的價值，此形同維護優勢族群之利益。實質平等的內涵：
一、關切法律這種社會工具，是否成為鞏固族群或階級等宰制、壓迫關係的幫凶？凡是有此種宰制「效果」，就會被認定存在「歧視」。至於法律的「外觀上」是否有「差別待遇」，頂多是作為判斷「權力宰制」或「歧視」的一個指標，或是分析起點。
二、將平等視為群體權利，或至少涉及各族群之地位、權力問題。依此，當黑人某甲在求職，因其膚色而遭受歧視時，實質平等論會解釋為這是對特定黑人族群「成員身分」（ membership ）的貶抑與排拒，而不僅是針對某甲這個「個人」的非理性對待。
三、有助或有害於「弱勢族群」？實質平等所在意的是：「誰」是系爭法律措施的受害人？受益人？不論「分類標準」為何，如果受益人是結構上的弱勢族群，那麼此種措施顯然沒有造成任何集體壓迫的效果，而不會被認為侵犯平等權。