目次：
一、概說
二、我國羈押制度之過去與現在
（一）院檢難分難捨下之羈押制度
（二）羈押與其他強制處分之關係
（三）羈押目的
三、羈押規定內涵
（一）犯罪嫌疑人之羈押要件
（二）羈押程序
（三）羈押期間
（四）羈押救濟
四、相關羈押問題
（一）羈押理由開示
（二）羈押與接見交通
（三）繼續羈押
（四）拘捕前置原則
五、結論
一、概說
羈押係指拘束犯罪嫌疑人或被告所為之裁判與執行 。審判中被告之羈押基本上僅在於為能確保被告得以出庭接受審判所為之強制處分行為。偵查中犯罪嫌疑人之羈押，（1）需先有拘捕行為存在（拘捕前置原則）；（2）需由檢察官提出聲請；（3）羈押期間較短（原則上不得超過十天） ；以及（4）偵查中羈押期間短，因而裁定後不允許具保之提出等，且此些部分係與被告之羈押頗為不同。
具體而論，羈押係在判決確定前，為確保被告或犯罪嫌疑人始終在場，以利刑事訴訟程序之進行，所為拘束被告或犯罪嫌疑人的人身自由之強制處分 。就犯罪追訴之角度而言，此種手段將嫌疑人羈押於看守所，斷絕其與外界之聯絡，亦能有效確保其參與偵查、審判及刑之執行。就社會大眾之利益而言，將重大案件之嫌疑人，羈押於看守所，能滿足大眾報復之心理，且對於社會秩序之平復亦有相當大之助益。惟相對地，因尚未經有罪判決確定，此種強制處分對於人身自由之侵害最深，又與無罪推定原則有相當之衝突。如何在此些價值中取得衡平，向為立法難題。
憲法第8條對於人身自由有相當詳細之規定，基於憲法優位原則，立法者所制定之法律自不得牴觸。對此，實務上最顯著之例子為大法官釋字第392號。在1997年修正刑事訴訟法之前，偵查中之羈押處分由檢察官決定之，並未經「司法審查」。然而，憲法第8條第2項明文，人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時，必須於二十四小時內移送該管「法院」審問。受逮捕拘禁之本人亦得聲請該管「法院」，於二十四小時內向逮捕之機關「提審」。此之「法院」大法官釋字第392號解釋認為當指有審判權之法官所構成之獨任或合議之法院之謂，檢察官並不包括在內，因此舊刑事訴訟法賦予檢察官羈押之權限係屬違憲。
如前所述，強制處分的發動因會侵害到被處分者之自由與權益。因而倘將實施者與決定者劃歸為同一人，難免會遭到濫用。法律規定許多發動的要件，其功能即在於限制國家權力的實施，一旦由實施者決定，則此些要件有如被架空。蓋因，是否達此一要件存乎實施者一心，完全欠缺監督的機制。因此，強制處分在實施前應由一中立之第三人加以審查，將使限制國家權力實施的立法意旨加以落實，對人權保障才能落實（令狀主義）。
二、我國羈押制度之過去與現在
（一）院檢難分難捨下之羈押制度
羈押問題頗為複雜，而關於羈押之論述，爭論的重心大部分是在探討檢察官羈押聲請與抗告問題。在整個犯罪偵查過程中，其實檢察官也是蠻辛苦的，只不過在辛苦的過程當中，有一些問題還是會被挑出來探討。其中，特別會涉及到與偵查中之其他相關強制處分關係，以及羈押應如何加以定位與審查問題。
刑事訴訟法，從過去立法以及歷經數次修法到現在，強制處分與院檢之關係，一直沒有將其調整好。最重要的問題點在於，必須追溯到民國七十年前後院(審)檢分立的時候。院檢間身分區分不清楚，亦即當時檢察官隨時可以轉調法官。在那時，刑事訴訟法第71條到第153條之規定，強制處分之決定權主要是落到偵查中與審判中之兩個概念上以為判斷。在這樣的法條設計之下，強制處分之決定，條文規定中一定會夾帶一句話：「偵查中由檢察官，審判中由審判長或受命法官」核發（某某票或稱令狀），對於強制處分的相關令狀進行審核。
當初在院檢分立時，強制處分核發權部分並沒有修法，後來雖引發了羈押權需回歸法院審查問題而有釋字三九二號解釋之出爐。其中提到最重要的一點即為羈押處分涉及人身自由之拘束，必須回歸到法院進行司法審查。惟因三九二號解釋僅說明羈押部分應由法院審理，並未處理到其他的強制處分部分。三九二號解釋仍認為檢察官也是廣義的司法機關，再加上檢察官在訴訟法上仍有許多權限，例如，對於不起訴處分部分，從第260條之規定有認為其具有確定力，而使得檢察官的屬性並未被清楚釐清。
另外，在法院組織法裡，也出現了很大的問題，也就是法院組織法中後面條文裡竟然出現檢察機關之規定，更使得當初院檢分立之意義不被突顯。當然在此涉及到問題點在於，當初立法時法院組織法是仿效外國立法例，特別是歐陸法系國家的裁判所法，將法院與檢察官規定在同一法中。亦即在過去那些裁判所法是將院檢兩者合在一起規定，我們立法時也把那套帶進來規定，一直到現在。但是當初那些將院檢兩者合在一起規定之國家，早已將本來屬性不同之法院與檢察機關分別立法分別規定，亦即此一兩個完全不同屬性之機關，分別規定為一個稱之為檢察官法(或檢察署法)、一個稱之為法官法(法院組織法)。我國的法院組織法卻還沒有辦法將法院與檢察官兩個屬性不同機關加以拆開，甚至現在有人提議要制定司法官法，以繼續模糊現在早已被混淆的不清不楚之院檢屬性關係。也就是說，司法官法中或法院組織法中有法官也有檢察官，民眾到法院辦事，看到法院裡面有檢察官，進到法院門口時，會搞不清楚是要進到法院辦事還是到法院的檢察署辦事。
（二）羈押與其他強制處分之關係
為什麼會要提到羈押與其他強制處分之關係，最主要就是前述之觀點影響到羈押聲請與羈押審查，院檢間之權責與屬性區別部分被模糊掉了。蓋因例如，羈押本來就是要回歸法院作司法審查，不過審查的過程當中，最大的一個問題卻沒有解決，亦即，檢察官提出羈押之聲請，法官僅能針對聲請這點做審查，對於羈押前的拘提逮捕之合法性問題無法置問與審查。亦即法官審查羈押時，法官僅能就抽象的刑事訴訟法第101條的概念：是否有逃亡之虞、滅證串供或屬重罪等概念作審查，亦即法官僅在這幾點上依樣劃葫盧，不能做其他程序之審查。
其實，在羈押聲請之前，一個很重要的程序法院並未處理到，即為拘提逮捕之審查問題。聲請羈押之時，到底檢察官如何把嫌犯帶到法院聲請羈押？聲請羈押前之拘提逮捕程序到底有無其合法性存在？法院可謂完全沒有辦法去探討與審查。實務界對於這部分，法務檢察系統者自始認為拘提逮捕程序合法與否，是由檢察官判斷，而羈押與否則是由法官來判斷。亦即法院不能審查檢察官所為之拘提逮捕程序有無違法可能，屬於強制處分性質的拘提逮捕行為，法院竟然無置酌意見或審查之餘地，誠屬不可思議。此非一般民主法治國家之刑事訴訟程序所能接受之觀念，檢察官竟能擁有拘捕強制處分之決定權，有違令狀主義之原則。
再者，現在也發生了一個很大問題，因為在拘提逮捕之前尚有一個可能的程序──傳喚。亦即刑事訴訟法第75條規定：「因傳喚不到而無正當理由者，得加以拘提」。但傳喚雖有認為其屬於任意處分之一種，但究其實其本來的屬性即屬於一種強制性的處分 。其結果，兩種為檢察官所決定之強制處分接連登場，亦即先加以傳喚，後接著「你不來，那我就可以發動拘提，拘提你」。對於被告而言，檢察官所為的兩種強制處分，在未經令狀主義考驗下，只能忍耐的接受，法官也不能對其進行司法審查以判斷其合法性。其實此一由檢察官決定之拘提處分，與逮捕概念並無不同 。拘提逮捕分成通常逮捕、緊急逮捕和現行犯、準現行犯的逮捕，而其分類的理由在於符合憲法第八條規定之旨趣，對於人身自由之限制一定要經過法定程序方可發動，否則即屬非法。而此一法定程序即在於說明，在發動或執行強制處分的時候，有兩道程序必須被遵守，亦即第一個就是，所有的強制處分事先在法律上一定要明文規定(強制處分法定主義)；第二個就是，強制處分在發動執行的時候，要透過一個監督的機制，而此一監督機制並不是由執行者自我決定是否發動強制處分。在此情形下，而是應有一比較客觀、公平、公正之審查，以取得一個比較客觀、透明的強制處分之執行決定（令狀主義）。
換言之，此涉及到人民要接受國家機關類似刑事制裁的強制處分，其所憑藉者即為，事先必須要有法律的明文規定，此稱為「法定原則」（有人認為此為「法律保留」，意義不甚清楚，法官不知如何「保留」）。而在此一法定原則下，在程序上須再透過一個「司法審查」的機制，此所出現者即為所謂的「令狀主義」的概念。令狀主義是強制處分在法律明文規定以後，再透過一個正常的監督程序以取得強制處分的執行權。而強制處分執行之後，執行者仍要完成類似我們訴訟法中規定的陳報程序及接受第三機關之最後監督，此為一個比較符合令狀主義精神之合理的強制處分運作程序。
惟如先前所提之傳喚、拘提到羈押之諸階段中，若僅只在於強調民法中所謂要式主義與不要式主義的概念即可執行時，必然是此時只要能提出「書面」憑藉即可執行，亦即在執行羈押時只要提出「押票」、在執行拘提逮捕時只要提出「拘票」，即可直接發動，完全不考慮監督機關存在之重要。依據令狀主義之精神，此時必然有一個地方沒有做到，亦即為傳喚與拘提逮捕等強制處分執行之前，並未受到法院之司法監督（即未經司法審查）。因此，必須要貫徹執行機關以外機關之司法審查程序，才能夠達到具有司法審查功能之「令狀主義」。倘未經司法審查，此一強制處分之發動，只能是屬於一個由執行者自行發動的而形式符合要式的、書面的決定而已。目前偵查中檢察官所為之傳喚與拘提逮捕程序並未符合令狀主義下之司法審查程序，接續的羈押審查法院亦未能為全程序(包括傳喚、拘提逮捕與羈押聲請)之司法審查，顯然羈押程序之審查等同只能為形式之審查而已，人民之權益保障可謂嚴重不足與危險。
（三）羈押目的
與羈押審查有關之另外一個重要主題，即為「羈押目的」之問題。羈押的目的倘若只是為了偵查的目的，可能太為抽象。因為偵查的目的太多了，主要就是在於找人與找證據。羈押之目的若完全掛在偵查目的之下，那麼必定會發生一個嚴重問題：亦即「押人取供」之問題必然會浮現。「押人取供」雖聽起來不好聽，但卻沒有辦法破除人民的疑慮。所以羈押的目的應該不是設計在為了偵查的目的。蓋因若把人關起來就是為了找人及找證據，那必然會想到一個問題，亦即甲案的證據很清楚，乙案的證據不清楚，檢察官可能會運用甲案的羈押期間，以偵查乙案之案件，這樣是有問題的。其實，此種情形下之偵查，給人的感覺是存有另案羈押的疑慮。最近我們經常聽到，有檢察官提到，要把人押起來，是因為還有其他案件的證據要調查與蒐集，與起訴與否無關。如此論述下所為之羈押聲請或繼續羈押之聲請，必然容易與違法羈押或另案羈押之問題連接在一起。蓋因檢察官為什麼不把所有證據找好再起訴，為什麼要這樣匆匆忙忙地起訴，起訴以後說還要再去找證據。檢察機關似將「羈押的目的」設計在「偵查的目的」上，這是有問題的。
另外，也有人認為羈押的目的可能是為了防止滅證及串供之虞。但是這樣的主張，其具體內涵為何？滅什麼樣的證據？跟誰串供？等事實，其實都無法清楚的說明。尤其是，，既然知道有證據要被滅掉或有勾串情事，檢察官為何不趕快蒐集。何況已經知道有滅證串供之疑慮，早就應該要做好，而不是還在疑慮。給人的感覺不應該是，人已經押起來以後，再去找這些證據，除非那案件很特殊，否則如此之作法，其所主張之羈押的目的，很顯然地是設定在滅證串供等抽象的概念上。所以，依據刑訴法第101條之規定，羈押之目的應該是為了使得追訴、審判及執行能夠順暢地進行。如此之考量，其實是比較有說服力。或者再加入一些可能會影響到公安，或者有拒絕接受到庭審判之疑慮等列為為何要羈押之目的，一般而言是較能為人所接受。否則僅只弄了一個所謂的偵查目的，或是以抽象的滅證串供之虞為依據，就把人羈押起來，是有問題的。再者，大家最沒辦法接受的就是重罪羈押問題。蓋因是否屬於重罪，有時候可能只是檢察官自己主觀判斷的，並不客觀。尤其是，檢察官經常極盡跨大其詞的超重起訴，毫不考慮到社會觀感與國民之法意識。所以重罪並不能成為羈押之理由，吾人只能認為重罪是較有可能逃亡，但並非是重罪即應加以羈押。因此，從羈押的目的來看，司法單位可能必須要重新回頭檢視問題點，到底現在的羈押制度有無問題，倘認為羈押制度有問題，即應重新檢討修訂我們訴訟法中的羈押制度。
三、羈押規定內涵
（一）犯罪嫌疑人之羈押要件
有無羈押犯罪嫌疑人 需要之判斷，其要件須具備，（a）犯罪嫌疑重大，且存有（b）犯罪嫌疑人逃亡或有事實足認為其有逃亡之虞者；或（c）有事實足認為犯罪嫌疑人有湮滅、偽證、變造證據或勾串共犯或證人之虞者（以下簡稱滅證之虞）；或（d）所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者（以下簡稱重罪），等任何一情況。（e）在考量有羈押犯罪嫌疑人之必要下，得對犯罪嫌疑人加以羈押（刑訴法第101條第1項）。
（a）之條件為羈押之前提要件（狹義羈押理由），（b）～（d）為判斷有無羈押之前提要件（羈押之理由）。兩者合起來亦可稱之為廣義羈押理由。惟即便是存有羈押理由，倘在實質上認為拘束被告之身體並非相當時，亦應不容許為羈押之裁定，此時所提之「相當性」即可為判斷羈押必要性之依據。無論如何，犯罪之輕重與拘束被告人身自由所帶來的不利益相互比較之結果，倘認為有失衡之現象，且拘束被告身體顯然欠缺相當性時，所為之羈押業已不得謂之為基於正當理由下所為之羈押 。
1、犯罪嫌疑人犯罪嫌疑重大
「犯罪嫌疑人犯罪嫌疑重大」係指有事證證明犯罪嫌疑人涉有具體犯罪行為之嫌疑。惟此之證明犯罪嫌疑之事證係與起訴時，要求足以證明被告犯罪嫌疑之程度，或與有罪判決時不容任何懷疑之確信程度是不同的（非客觀程度高低，乃說服之程度不同）。換言之，具體根據在於，犯罪嫌疑人所涉及之犯罪嫌疑只要在屬得以掌握之程度，即可認為足以證明犯罪嫌疑 。
2、逃亡或有逃亡之虞者
犯罪嫌疑人之確保，某種程度有助於偵查、審判與執行。尤其審判期日，除有特別規定外，被告不到庭者，不得審判。許被告用代理人之案件，得由代理人到庭（刑訴法第281條）。因此，偵查除發現犯人外 ，亦應確保偵查終結後，審判程序中，人犯始終在場。而對於有逃亡之虞之犯罪嫌疑人，最有效的保全手段即屬羈押。然而。羈押卻是對犯罪嫌疑人之侵害最嚴重的強制處分，在發動上實有必要加以限制。因此，至少案行輕微或許用代理人之案件，縱犯罪嫌疑人有逃亡之虞，亦不得加以羈押（相當性）。
3、有事實足認為犯罪嫌疑人有滅證之虞
「有事實足認為被告有滅證之虞者」，具體而論係指對證據產生之不當功能。其所著眼之點，並非犯罪嫌疑人本身逃亡的可能性，而係犯罪嫌疑人與「證據」間之關係。此種羈押事由，將來實有必要加以改正。
基於犯罪嫌疑人防禦權保護與偵查中程序主體強化之觀點下，不應以犯罪嫌疑人有滅證之虞作為羈押之理由。否則，犯罪嫌疑人羈押於看守所之中，如何確保其主體性之特徵，讓其進行為公判需要之準備工作。
另從實務運作之觀點言之，檢察官以被告有滅證之虞作為羈押之理由，亦必須「具體指明」何證據、何共犯，犯罪嫌疑人有滅證的可能，自不得任意空言指摘，泛稱若不予羈押犯罪嫌疑人有滅證之虞。蓋因，如此方能使此一羈押要件不淪為「形式」，破除檢察官抽象的主觀判斷，讓被告之權益獲得最大之保障。
然而，一旦實務真正落實此種「具體指明」的運作，亦恐產生實際上矛盾之效應。首先，如何具體認定犯罪嫌疑人「很有可能」會進行滅證之作為，其中之關連性，在實務上之證明相當不容易，甚至很有可能犯罪嫌疑人自己都不知道有此證據存在（例如，證人暗中目擊犯行）。
此外，若能具體指出何證據有被湮滅之可能時，偵查機關為何不事前進行保全證物之措施，非得要等羈押後再取證。換言之，一旦能夠具體指明何證據有被被告滅證之虞時，即表示該證據已被偵查機關所掌握。因而，可想見多數以滅證作為羈押聲請之情形，主要係證據仍不充分，在不知情有何證據存在時，為避免犯罪嫌疑人湮滅、勾串「不特定」、「不知名」之證人，偵查機關僅憑其假設、推斷所為之判斷。此種偵查構造可謂係將犯罪嫌疑人列為偵查之客體，藉由羈押之手段，作為檢警便利偵查之工具 。
4、重罪羈押
犯罪嫌疑人所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者，得為羈押之原因（刑訴法第101條第1項第3款）。此一羈押原因，一般稱之為「重罪羈押」。此種羈押事由，實務見解認為，只要被告涉嫌犯重罪，不論有無逃亡之原因，皆得加以羈押 。惟就刑訴法第101條第1項觀之，重罪僅係羈押要件之一，尚須符合「非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行」之必要性要求。因此，實務不得僅以犯罪嫌疑人涉犯重罪，即予以羈押。有實務見解對此加以論述認為，「以所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪為羈押原因者，此款羈押理由之目的並在於確保刑之執行，因重罪相較於輕罪而言，被告可能期待的刑罰制裁較為嚴厲，逃亡之誘因也隨之增加，因而可認有羈押之必要」 。換言之，重罪僅代表逃亡之原因大增，將來容易使審判、執行發生困難，非只要犯重罪，即得加以羈押。
至於，預防性羈押乃針對「將來犯罪之高度可能性」作為羈押之原因，與犯罪偵查之訴求有所區隔，純屬犯罪防治方面之政策問題，直接將其規定於刑事訴訟法內似乎不甚合理 。
（二）羈押程序
犯罪嫌疑人之羈押係透過檢察官之聲請，經法院審查後，認有必要時，簽發押票交由偵查機關執行（刑訴法101條或101條之1）。
接受羈押聲請之法院(或法官)，原則上應對犯罪嫌疑人告知涉嫌之犯罪嫌疑事實，並應聽取犯罪嫌疑人之意見陳述。對犯罪嫌疑人而言，此一屬於「羈押訊問（或稱羈押詢問）」基本上正是賦予其得從法院處得到辯解之機會，在程序價值上是頗為重要的。羈押聲請後，法官經認定無「羈押理由」或無「羈押必要性（或相當性）」時，不應簽發押票，並應立即命令檢察官釋放被拘捕在案之犯罪嫌疑人。檢察官之羈押聲請倘未能在法定期間內提出，而其延遲經被認定為非基於不得已之正當理由者，法院亦應立即命令檢察官釋放被拘捕在案之犯罪嫌疑人。
（三）羈押期間
犯罪嫌疑人羈押期間之計算，原則上係從聲請羈押之日起算，計二月(延長時另計二月)。法官核發一次押票之期間不得短於二月，亦不得超過二月(期間有撤銷羈押之情形者除外，執行後有短於二月情形)。檢察官對法院提出延押聲請，經法院認定確實存有不得已情狀時（例如犯罪嫌疑人眾多或犯罪嫌疑事實很多），得准許為延押之聲請。即便是延押，結果偵查中總羈押期間亦不得超過四個月。有關羈押期間縮短時，現行法雖未加以具體規定，但就實際運作情形而論，法官一旦發現無羈押理由或無必要性存在時，透過檢察官聲請，或法院依職權撤銷羈押。甚且在實務上經由檢察官判斷，亦即可由檢察官在羈押期間中直接釋放犯罪嫌疑人。
羈押之目的在於，為確保被告屆時得以出庭（防止其逃亡）以及防止其偽造、變造、湮滅證據等審判上之理由而發動羈押。而羈押之聲請，合法逮捕為羈押聲請之前提要件。犯罪嫌疑人未經逮捕，直接對其進行羈押之聲請，在程序上不被接受。必須是藉由對先前逮捕行為之一次審查，以及羈押聲請之第二次審查，達成兩次司法審查之效果（逮捕與羈押之審查），使長期身體將受拘禁之被告獲得較為慎重審查之保障。
在審查過程中，羈押期間長短之設計關乎被告權利之保障基礎。對於特殊重大複雜的案件，無疑的羈押期間過短會影響到偵查機關辦案之空間。相對地，不分青紅皂白的羈押、或過長之羈押期間設計，直接衝擊到者，便屬遭隔離而無法正常行使防禦權之被告。尤其是，受到輿論壓力而聲請羈押的案件，一開始聲請羈押之理由就不充足，在勉強羈押後，發現羈押有問題（例如，本不應羈押而羈押之案件〔所提之羈押事證密度、強度不足〕），或案件之偵辦逐漸陷入膠著，有罪之證據嚴重不足，在苦無辦法之情況下，試圖突破不當羈押之困境，又再假借一些似是而非之理由聲請延長羈押，反而使被告面臨到第二次更重大的傷害。長久以來，偵查機關最受詬病之處亦在此，十足表現出其「先押人再找證據」之不合法現象。
羈押之結果倘真如偵查機關之所望找出了證據，問題或許較不嚴重。此時被告得對其非難者，只能就羈押合法與否作爭辯；惟若最後亦無法找出證據足以證明被告之涉案，檢察官只是為了顧全顏面而為勉強的「顏面起訴」（有無證據，只有等起訴後法院邊審理，檢察官邊繼續找證據）或者受到輿論非理性的影響所為之「輿論起訴」，將導致無助被告更加的無奈。甚至即便是產生對司法懷有不信任的情緒，也將是難以避免的。嗣後，在失望之餘，被告只能靜待司法能夠回復其清白，或者間接的期待國家透過冤獄賠償之方式以慰撫其受創之心靈。不論如何，此些無法預測結果的羈押、為羈押而羈押的羈押、或投降非理性輿論後所為的不當羈押等羈押，終非人民所期待的。
如前所述，偵查中得為兩個月的羈押，可再延長羈押一次，總計得羈押被告四個月，在立法例上屬於相當特殊之法制。偵查中得為長期間的四個月羈押，羈押期間顯然過長。對偵查機關而言，除特殊案件外，有無必要如此長之羈押期間，恐無法以通案之方式予以詮釋。蓋因長期間的羈押容易流於濫權，經常會假借羈押之名義，進行實質的非法偵查行為。因而在實務運作方面，偵查一旦陷入困難，苦於無法突破時，長期間之羈押制度，正是偵查人員辦案的保障。具體而論，目前處處可見的，例如不應羈押而羈押或先押人再找證據（押人取證）之羈押等不合法的羈押即為顯例 。
（四）羈押救濟
依規定，對於法院或法官所為之裁定或處分不服者，得以提起抗告或準抗告，請求撤銷或變更裁定或處分內容（刑訴法403條、釋字639號）。受理抗告或準抗告之法院通常係以合議庭方式以為准駁之裁定。對於准予羈押之裁定，犯罪嫌疑人不得以「無犯罪嫌疑」為理由提出抗告或準抗告。
羈押一般分為：偵查中之羈押與起訴後之羈押（偵查中羈押與起訴後尚未審理前之羈押稱之為「審前羈押」），換言之，起訴以後應該即為繫屬於法院，有無羈押之必要，應由法院單獨決定。從第108條之規定而論，偵查中羈押與審判中羈押有一個區隔。檢察官對於羈押裁定到底能否提出抗告？其抗告之提出與被告有無不同之處？
在釋字第三九二號解釋之前，檢察官為決定羈押之機關，在那時檢察官並不會想到刑事訴訟法第403條以下之抗告規定。亦即，檢察官對於自己決定之羈押處分，不會自己提出抗告或準抗告；但在釋字第三九二號解釋以後，羈押權回歸法院，檢察官忽然想到對於羈押的裁定可以提出抗告。當然此並非對與錯之問題，只不過在特殊之情況下，偵查中羈押的抗告，檢察官或許有其抗告的理由。但是在聲請羈押時，法官會依照檢察官聲請之資料及相關事證做客觀的判斷，換言之，法官對於檢察官所提之事證得出其心證以為羈押與否之判斷。基本上檢察官應該要尊重法官之判斷，因而認為檢察官不應對此提起抗告較為合理；至於犯罪嫌疑人(被告)之所以得以抗告，乃基於「有權利即有救濟」之道理。暫不論犯罪事實存在與否，裁定羈押時，受損最大者應該是被告，因此犯罪嫌疑人(被告)對於其所受到之羈押裁定或處分，應該可以提出救濟。
相對地，在起訴以後，情況應該有所改變。法官可能當庭自為羈押之裁定，惟此只能認為屬於個案問題，暫不深論。一般而論，在起訴後審判過程中，從第108條規定之趣旨得知，案件繫屬於法院後，羈押期間之計算亦開始納入審判之羈押期間中。要否羈押屬於法院審判之壓力問題。若法官認為無羈押之必要而欲釋放被告，檢察官僅能提出建議，不能提出抗告，此為一個很重要的觀念。蓋因依據第101條規定，羈押與否係由法官判斷，判斷釋放後是否會造成訴訟進行之障礙，此部分應由法官自行負責。因此，對於起訴之後法官所為之任何處分或裁定，檢察官應該只有建議權，並無任何抗告權。蓋因受羈押影響者為受到處分之被告並非檢察官，當然檢察官不應對於法院之裁定提出抗告。從法律的角度而論，理應以如此方式解釋檢察官之有無抗告權。但在另一方面，基於有權利必有救濟之道理，被告被羈押在看守所中，其防禦權當然嚴重受到影響，從這點而論，不論偵查中或起訴審判中，犯罪嫌疑人(被告)皆具有抗告或準抗告權。
至於羈押理由或羈押之必要性不存在時，法院應基於犯罪嫌疑人、辯護律師或檢察官之聲請或依職權，撤銷羈押。對檢察官而言，其雖得撤銷羈押，但因只要檢察官聲請撤銷羈押法院應撤銷，且檢察官得於聲請時先刑事放犯罪嫌疑人。因而就實務經驗，檢察官聲請撤銷羈押之可能性可謂機率不大。
四、相關羈押問題
（一）羈押理由開示
「人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時，其逮捕拘禁機關應將逮捕拘禁原因，以書面告知本人及其本人指定之親友，並至遲於二十四小時內移送該管法院審問」（憲法§8Ⅱ前段），其所要求者乃在於，逮捕拘禁機關應主動將逮捕拘禁之原因理由告知被告本人及其本人指定之親友。
惟雖如此，對於犯罪嫌疑人之被拘禁理由部分，一旦犯罪嫌疑人或其辯護人，請求須將拘禁之理由對外開示說明時，無論憲法或刑事訴訟法之規定，似乎並無明文規定應以何種方式對應。例如，偵查中經檢察官訊問後，認有羈押之必要者，應自拘提或逮捕之時起二十四小時內，敘明羈押之理由，聲請該管法院羈押之（刑訴法§93Ⅱ）；但就被羈押中之被告或犯罪嫌疑人而言，有關羈押之理由部分，似無法依法律之規定請求法院將羈押理由予以開示。尤其是，以目前實務之運作而言，羈押之聲請，經常係以過於抽象而無法具體掌握之「有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者」為理由，羈押理由之開示幾乎不可能。因此，就保障被羈押中犯罪嫌疑人之觀點而論，羈押理由開示制度之建立與強化乃為迫切之課題。即使在制度面上，開示制度尚未建立，亦絕對不得以有妨礙偵查不公開原則而予以搪塞，進而禁止羈押理由之開示 。
此種羈押理由應於公開法庭中加以開示之規定，其主要之立法依據係倣自英美法中之預備審問程序（preliminary hearing）及人身保護令狀程序（habeas corpus）之規定，於公開法庭中，審查拘禁理由之當與否。於公開法庭中，一旦發現被告之拘禁屬於不當之拘禁時，必須將被告立即加以釋放。惟在實際之運作上，所謂「須將羈押理由加以開示或告知」，在程度上，似乎只要提出得以證明犯罪嫌疑程度之證據、以及例如逃亡或有逃亡之虞等作為證明羈押必要性之證據即可。換言之，羈押理由之開示，所要求者乃在於要求法官將以何罪羈押被告，以及以刑事訴訟法第101條第1項之三款中之任何一款羈押為理由加以告知或開示即可。
（二）羈押與接見交通
對犯罪嫌疑人或被告而言，為能充分行使其防禦權或為能稍許緩和其因被羈押所帶來的苦楚，羈押中得與其辯護律師接見與接受法律諮詢協助，或授受一些書類與日常用品，誠屬重要。依法律規定，除非是有事實足認其有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者，得限制外，辯護人得接見犯罪嫌疑人及羈押之被告，並互通書信（刑訴法34條）；另在法律允許範圍內，被告得自備飲食及日用必需物品，並與外人接見、通信、受授書籍及其他物件，除非法院認為被告在接見、通信及受授物件有足致其脫逃或湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者，得依檢察官之聲請或依職權命禁止或扣押之，急迫時檢察官並得先為必要之處分（同105條2項）。
具體而論，為使辯護人能夠為被告實質辯護，辯護人與被告之充分溝通自有其必要。惟在另一方面，被告可能因有滅證、勾串共犯與證人之虞而遭羈押（刑訴法§101Ⅰ），倘在此種情形亦讓辯護人能與被告充分會面溝通，可能與羈押被告之目的不相符，有害於真實發現。
此一接見通信限制之立法雖有必要，但對於限制之主體並無明文規定，稍嫌不足。此外，為強化辯護人之接見通信權，在方向上，似乎應該認為，辯護人得於無第三者在場，不受監視、監聽或檢閱之情形下，接見被拘提、逮捕或羈押中之犯罪嫌疑人或被告，並得互通書信，此在法律上並無明確規定。過去，在實務上，經常依據羈押法第23條第2項、3項，「看守所長官於准許接見時，應監視之」之規定，限制辯護人之接見，與於接見時派人於現場監視。嚴格而論，在實務運作上，辯護人於接見犯罪嫌疑人時，似乎無法保證是在無任何第三人之情況下，接見犯罪嫌疑人，亦即所謂自由接見權幾乎無法由現行法取得根據。此部分終因剝奪犯罪嫌疑人或被告之防禦權與自由陳述意見權，已為大法官宣告違憲。
辯護人接見通信權，不僅在於保障人身自由受拘束之犯罪嫌疑人或被告之通信自由與辯護人之接見通信，尚且更屬於犯罪嫌疑人及被告最基本而重要之防禦權利，享有與辯護人間私密的溝通、商談，不受干涉或監視。蓋因若接見之際，偵審機關得派員在場監視或錄音，不僅有害於辯護人對案情之充分了解，致不當限制辯護權之行使，實質上亦妨礙被告之陳述自由，而與保障被告緘默權之精神有違。另外，接見通信權既屬人身自由受拘束之犯罪嫌疑人及被告最基本而重要的防禦權利，理應完全自由而不受任何限制，即使因防止被告逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人，例外地容許就其接見之時間、次數或地點予以限制之必要，但基於正當法律程序之保障及避免限制權之濫用，此項限制，偵查中似不宜由偵查機關之檢察官自行決定 ，否則仍然淪為決定者與執行者集於一身，欠缺客觀性。
（三）繼續羈押
刑事訴訟法第108條增訂第8項至第10項：「依第二項及前項視為撤銷羈押者，於釋放前，偵查中，檢察官得聲請法院命被告具保、責付或限制住居。如認為不能具保、責付或限制住居，而有必要者，並得附具體理由一併聲請法院依第101條或第101條之1之規定訊問被告後繼續羈押之。審判中，法院得命具保、責付或限制住居；如不能具保、責付或限制住居，而有必要者，並得依第101條或第101條之1之規定訊問被告後繼續羈押之。但所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為七年以上有期徒刑之罪者，法院就偵查中案件，得依檢察官之聲請；就審判中案件，得依職權，逕依第101條之規定訊問被告後繼續羈押之。前項繼續羈押之期間自視為撤銷羈押之日起算，以二月為限，不得延長。繼續羈押期間屆滿者，應即釋放被告。第110條、第113條、第115條、第116條、第116條之2、第117條、第118條第1項、第119條之規定，於第8項之具保、責付或限制住居準用之。」
刑訴法規定之撤銷羈押主要有：（a）羈押原因消滅（刑訴法第107條）；（b）羈押期間期滿，延長羈押之裁定未經合法送達（刑訴法第108條第2項後段）；（c）羈押期間期滿未經起訴或裁判者（刑訴法第108條第7項）；（4）羈押期間已逾刑期（刑訴法第109條）。
刑訴法第108條新增第8項至第10項之繼續羈押制度，主要係針對上開（b）、（c）兩種情形。就理論上而言，羈押期間屆滿，羈押之處分即失其效力，應立即將被告釋放。因而羈押期間即與羈押之合法性有密切之關係。為了避免羈押期間已經期滿，卻仍有繼續羈押之必要，在羈押期滿之前，由法院依職權或依檢察官之聲請，以裁定延長羈押（刑訴法第108條第1項）。在我國實務上，一連串發生許多羈押期間期滿，卻漏未聲請或漏未依職權延長羈押的情事，為了使重刑犯或其他有繼續羈押必要之被告，得以繼續羈押，終在社會輿論之壓力下，而有繼續羈押之修正。
繼續羈押係考量如無條件釋放重刑被告，將可能對社會治安產生重大危害，因而將應延押卻「未及延押」、或「未及起訴或審判」等國家公務員人為程序上之疏失，轉嫁負擔於受羈押之被告。國家仍得依個案具體情況裁定具保、責付、限制住居，甚至繼續羈押被告二個月，使被告必須承擔法院人為疏失之不利益。蓋就「羈押期滿，延長羈押之裁定未經合法送達者」而言，被告在羈押中，延押裁定送達被告應無特殊困難之事 ，多係法院對於被告羈押之日期有疏忽，才會導致未能及時做出延押之裁定；至於「羈押期間已滿未經起訴或裁判」亦同，多係檢察官或法官就被告羈押之日期有所忽略，致未能於羈押期限內將被告起訴或裁判，而發生羈押期滿須立即釋放被告之情形。
惟此種院、檢人為上之疏失，一概由被告承擔，是否合理，恐有疑問。蓋因無論係法官或檢察官，對於被告何時受羈押，以及案件應於何時起訴及裁判，均應有高度之注意義務，且上開因素皆非受羈押中之被告所能掌控，如僅以「法院人為之疏失可能造成社會負擔」為由，即修法規定得繼續羈押被告。此一修法理由實嫌薄弱，有不當侵犯人權之疑慮。
（四）拘捕前置原則
羈押共有二種類型。亦即：（1）一般性羈押；（2）預防性羈押。一般性羈押，指刑訴法第101條，預防性羈押則指刑訴法第101條之1。不論一般性羈押抑或預防性羈押，拘捕前置為羈押共通要件。
犯罪嫌疑人之逮捕行為（含法律上之拘提行為，以下同）需屬合法，再經法官羈押訊問後，方得以對犯罪嫌疑人進行羈押。換言之，對犯罪嫌疑人之羈押聲請，合法逮捕為羈押聲請之前提要件。犯罪嫌疑人未經逮捕，直接對其進行羈押之聲請，在程序上不被接受。此稱之為「逮捕（拘捕）前置原則」。同時，對於以輕微犯之詐欺罪嫌逮捕之犯罪嫌疑人，再以另外案件之殺人犯為羈押理由聲請羈押者，亦不應為法律所容許。蓋因，就拘束被告而言，藉由先前的逮捕行為，得以達成兩次司法審查之效果（逮捕與羈押之審查），此乃在於為使長期身體將受拘禁之被告獲得較為慎重審查之保障。惟就目前法制而言，拘提逮捕之發動由檢察官核發決定，實質上已喪失一次司法審查之機會，對被告之權利保障可謂不足，因而更有必要就羈押審查時一併審查拘捕之合法性。
況依現行法規定，對於違法的逮捕行為並無救濟管道（是否得依國賠方式請求救濟，實務上並不多見）。因此，對於違法逮捕行為之爭辯，唯有進入羈押審查階段一併主張。亦即發現屬於違法逮捕之行為，檢察官在為羈押之聲請時，法院理應予以裁定駁回，以保障被告權益。裁定駁回之依據，不外乎基於（1）逮捕前置原則所強調者，其前提在於先前逮捕行為的合法；（2）違法逮捕之審查唯有透過羈押之審查方得以體現；（3）有違法逮捕行為之存在容易導致羈押之相當性喪失；（4）避免違法逮捕行為的重複發生或（5）基於正當法律程序之要求，違法逮捕行為後之羈押裁定欠缺正當性等理由。因而以「違法逮捕」為前提所為之羈押聲請，即便是往後之羈押聲請程序沒有違法情事存在，亦應不得為押票之核發，否則無法禁止違法逮捕之情事發生。
實務見解認為 ，法院審查羈押要件之「拘提、逮捕前置主義」時，對於檢察官是否合法拘提被告，僅得「形式上」審查拘提被告之程序是否完備，不能進行實質上審查拘提逮捕被告之必要性，此亦符合憲法層次所強調之「正當法律程序」。為何法院不進行實質審查，可符合正當法律程序，該實務見解完全未執一詞。相對地，法院不就拘捕為實質審查，乃違反憲法第8條正當法律程序。蓋因，拘捕前置原則乃係基於憲法第8條第2項，「人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時，其逮捕拘禁機關應將……至遲於二十四小時內移送該管法院審問」之規定的直接要求 。
五、結論
強制處分本身屬於司法處分，對於人民權益之侵害或影響頗為重大。強制處分之發動必然須要受到令狀主義之監督。亦即強制處分之決定者（核發者）與執行者兩者不得集於一機關，否則易於導致「球員兼裁判」之弊病。強制處分之決定者應該屬於判斷強制處分得否執行之監督機關。就刑事追訴程序而言，偵查中強制處分之執行屬於檢警機關之職責，而判斷該強制處分應否執行或得否執行之機關即為法院。此種強制處分之決定者與執行者嚴格區隔之要求，即為令狀主義之精神所在。換言之，所有對人民之強制處分，必須要在令狀主義之司法審查下，法院應確實為人民之權益把關，避免人民受到任何非法或不當之權益侵害。
負責犯罪偵查之檢察官責任雖屬重大，但絕對不可因為偵查方便而得以便宜行事，或檢察官自我判斷強制處分之合法性而跳脫令狀主義之司法審查。相對地，職司人民權益監督與保障機關之法院，在刑事追訴程序之任何階段或任何時期，皆應負責司法審查以監督偵查機關之作為，方得以使得犯罪嫌疑人或被告在法律所保障之環境下，充分的行使防禦權。甚且即便是任何其他的訴訟參與人(如證人或鑑定人)也不致於受到偵查機關，諸如具結逼供等之非合法脅迫。
具體而論，對於犯罪嫌疑人或被告而言，諸如傳喚、拘提逮捕、訊問、勘驗、鑑定等所有的強制處分皆應在令狀主義之精神下，接受法院之司法審查，以確保人民之權益。其他諸如檢察官面前之具結制度亦應一併廢除，方得以避免檢察官藉具結以達逼供之目的（具結逼供），而造成證人所擁有的「拒絕證言權」全數喪失。
羈押一經裁定，對犯罪嫌疑人或被告而言，皆屬重大負擔。然法院對於羈押要件或羈押審查不為嚴格要求與把關之情形下，偵查中羈押之裁定倘僅只屬於法院配合檢察官聲請活動之演出時，此將非國民之幸。因而法院倘對於檢察官之羈押聲請，確實能夠進行實質審查，判斷羈押理由存在與否以及有無羈押之必要性，並且對於羈押前拘捕等強制處分之合法性加以審查時，羈押處分所帶來之相關弊病，即便是有，必然也不致於過於明顯。
另外法院於羈押審查時，必須要注意到羈押要件，不得總是套用一些抽象概念（如有串供或滅證等似是而非之概念），尤其是不可僅因屬於重罪行為即對被告進行羈押，仍須兼顧其他要件，酌情後而為合理的羈押審查。羈押審查之過程，法院亦需有所堅持，不得受到外界或媒體輿論之影響而斷章取義，或作出背離法律專業之判斷。此時所為之判斷方不致於使原本屬於公平公正之「司法裁定」，淪為院、檢共同催慘犯罪嫌疑人或被告權利之手段。
至於偵查時犯罪嫌疑人應否羈押或許檢察官較為清楚，惟若起訴後被告有無繼續羈押之必要，權責在於法院，檢察官僅有建議權，此時法院僅依職權判斷訴訟程序得否順利進行或被告會否出庭以為有無繼續羈押必要之判斷。起訴後對於法院所為羈押與否之裁定，檢察官因非受處分者，依法應無抗告權之存在。相對地，羈押裁定後，被告因受到羈押而蒙受不利，自得以提出不服之救濟，此乃基於有「權利者即有救濟」之原則。再者，偵查階段有別於審判階段，偵查階段重在證據蒐集，而非證據之確認，檢察官應在起訴前完成偵查作為，起訴後不得再進行該案件之偵查或聲請羈押，否則起訴後之被告，一邊接受法院審理，一邊接受檢察官之偵查。如此一來非但搗亂了偵審順序，尚且也會造成起訴對象與審判對象的不同，甚至使得審判對象處於游離狀態，嚴重侵犯了被告之「防禦權」。此種現象明顯的違反了正當法律程序，違法違憲之情形可謂不言而喻。