一、前言
祖先共業及祭祀公業土地產權糾紛問題長期以來是台灣的「土地之癌」。九二一大地震災區重建迫在眉睫，然而在祖先共業土地、祭祀公業土地等產權糾紛未處理清楚以前，連補償金的發放領取都成爭議，災後重建更是困難重重。因此，立法委員蘇煥智、翁金珠、何嘉榮等人特組成「立法院土地改革小組」，於日前邀請專家學者及政府官員以及災民代表舉行公聽會，以利災區重建更新之進行，此一劍及履及之作法值得肯定。筆者亦獲邀出席提供一愚之得，毋任感幸。
祭祀公業者，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，源於中國大陸之祭田。按祭田乃專供祭祀祖先用之田產，最早設置於宋朝熙寧、元豐年問。台灣祭祀公業其思想淵源與組織型態，雖出自大陸之祭田，但設立之實質內容與祭田稍異;迨於清朝嘉慶、道光年間產生。於前清、日據時期盛行於台灣，成為台灣特殊之民間習慣。台灣在日據時代，歸屬日本領土之一部分，在所謂「內地延長主義」之統治下，各種制度、措施均以實現「內地延長主義」為主，且自大正十二年[一九二三年)一月一日始，並將內地的民法、商法及其他多數法律皆直接施行於台灣，然祭田受台灣特殊情況之影響，日本民法中的親族編及繼承編似無適用 之餘地。故僅見於台灣之祭祀公業，仍依習慣繼續存在。在當時日本法院之判決、判例中，或有不能適用者，或前後矛盾者，尚有許多法律未明文規定之問題亦無判例可資依循，遂滋生許多疑義，乃成為時下諸多公業問聚訟紛紜之主因。
關於台灣祭祀公業之研究，要以日據時期台灣總督府臨時台灣習慣調查會所發生之「台灣私法」最具權威性。台灣光復以後，司法行政部[法務部前身)成立法規檢討整理委員會設置民事習慣小組主其事，就前清、日據時期、光復後台灣民事習慣進行廣泛調查，並就調查結果，加以整理分析研究彙編而「台灣民事習慣調查報告」一書，堪稱國內最詳盡、最權威之官方謂查報告，既便利立法及法學之研究，亦可供司法實務上之參考。
惟大正十二年一月一日起日本政府曾禁止新設立祭祀公業，且光復以來，祭祀公業之管理，祭祀仍沿日制舊慣，而最高法院三十九年台上字第三六四號判例，更認為祭祀公業既非法人又非「非法人團體」，應無權利能力與當事人能力，此後其法律關係按民法公同共有之規定辦理，顯與日據時代所採習慣法人說不同。然司法實務上此一見解頗受學者批評，甚至法院訴訟實例，迭見法院漠視祭祀公業之本質與派下權之權義關係，竟以現今民事法繼承法理比附援引，濫用自由心證，致發生頗受爭議之判決，不無治絲益棼之憾，益見對祭祀公業實務有探討之必要性。尤其本次震災之後，中南部諸多祭祀公業面臨地籍、產權、補償、測量等問題，若不能妥速辦理，勢必造成入民權利行使之不能，更造成舊有村落、社區更新發展之阻礙，為此實有必要積極有效辦理祭祀公業之清理，期能大幅促進地利並有助於社區的 發展與更新。由於祭祀公業相當複雜，爰就相關法令問題分述如下，期能有助於災後之重建。
二、祭祀公業之意義
「祭祀公業」簡而言之，係以祭祀祖先為目的而由享祀者之子孫，或由設立人之子孫所組成並設置獨立財產之家族團體。祭與祀有別，地祇日祭，天神稱祀;公即共也，業指產業，「祖先」是否祇限於設立人自己之祖先，有消極說與積極說兩說。消極說主張祭祀公業之享祀人，應以設立人自己之祖先為限;積極說則認為不應限於設立人自己之祖先。依祭祀公業之本貿而言。當以消極說為是，但在台灣，非無例外，於分配祖產時，為夭亡無嗣之親屬而設立公業或設立人對享祀人有所崇拜而提供財產供祭祀之用[註一)。然而實務上滋生困擾者厥為「如何証明原始設立人設立之本意在為非自己祖先而設立祭祀公業?」以及「非以自已祖先為享祀者時，享祀者及設立者之子孫何者得為派下員?」。依台灣民事習慣調查報告第七三九頁所載，所謂派下係指「祭祀公業之設立人及其承繼人，稱之為派下。」，以此言之，享祀人之承繼人則不得為派下至為明甚。唯有部分學者認為享祀人之承繼人亦有派下權，恐有誤會[註二)。此由同書第七百四十頁有「設立人之繼承人以外之人或外國人，均不得為派下」之敘述，凡「設立人之繼承人以外之人，均不得為派下」。日據時期昭和三年[民國十七年)台灣高等法院上告部民第九十七號判例「以祭祀無嗣人之死者為目的，由非其子孫之人，抽出自己之財產所設立之獨立財產在本島習慣上，早認為祭祀公業，惟因享祀人並無子孫故應以設立人之子孫為其祭祀公業之派下。大正七年控民第六四一 號判決「既非公業享祀人之直系卑親屬，且非公業設立人或其子孫，而僅係公業享祀人之旁系親屬者，舊慣上，難謂為該公業之派下」，其中「公業享祀人之直系卑親屬」與「公業設立人或其子孫」並列，似將「享祀人之直系卑親屬」認為亦得為公業之派下，基上理由，仍不足採。至於享祀人僅為公業所祭祀之祖先，並非公業原始所有權人，故縱為享祀者之後裔，亦無派下權可言[註三)「公業」即係其公同共有之祭祀產業。有由祖產撥充者; 亦有由子孫醵資以該基金從事祭祖之用或供宗族助學、其他慈善公益事業之用，間有由私人捐獻財產設置者，祭祀公業固可簡稱公業，然稱公業者，尚有其他如辦事公業、育才公業等。在台灣之祭祀公業，其公業通常係不動產。但實例上並有以動產取其他債權、證券之收益供為祭祀之費用。此外，依調查資料顯示，台灣原住民雖有祭祀團體，但並無設立田產之習慣，非此所稱之祭祀公業，不可不辨。又以日據時代地籍資料尚欠完備，「公業調查簿」上所載未必均為祭祀公業。由於日據時期辦理土地登記，並未詳細審查所有人，致登記為神佛名義之土地不必即屬神明會所有，神明會土地亦不必登記為神明會之名義，亦有神明會之耕地在登記簿上係登記為公廟名義，在實施耕者有其田條例，辦理耕地徵收時，誤認為廟產而未辦理徵收之例，亦曾聞見。故下列名稱或為神明會，或為寺廟，均非祭祀公業，此登記簿上所有權人仍登記為「祭祀公業觀音佛祖」、「祭祀公業福德正神」、「祭祀公業聖母會」、「祭祀公業關聖帝君」等，仍不得視為「祭祀公業」。行政、司法機關審查申請內容時，宣參考沿革、祖先牌位，鬮分書、墓碑或訪查古老鄰右以為認定之參考資料。
三、祭祀公業之名稱
祭祀公業具有個別獨立之名稱，其設立之目的固以特定之死者之祭祀為目的，但無必需取用死者之姓名為公業之名稱，而得由設立人任意選定之。故以祀者之本名、公號、家號[堂號)、或與設立人人數有關之字詞等方式定之。定名之後，習慣仍以不變更其名為常。惟迭經數代變遷後亦有少數變更之例。公業名義之變更，除不得將享祀者任意變更外，亦不得中途加入非派下之人。惟僅變更名稱尚非無效[如將其組織變更時，隨而更改名稱者)。實務上發生疑義者如:「祭祀公業是否必須取用享祀人之姓名為其名稱?」，依日據時期台灣高等法院上告部判例[昭和五年上民字第二八三號)「祭祀公業，雖以特定死者之祭祀為目的而設立之團體，但亦無必須取用享祀人之姓名為其名稱之原則，自可解為各該祭祀公業之設立人，得隨意選定其祭祀公業之名稱」之意旨以觀，可知祭祀公業之取名並無一定之標準，係聽由設立人隨意定之，至為明甚。又散見於台灣祭祀公業文獻上之名稱有如「祖公」、「百世祀業」、「祭祀公業」、「公田」、「大公田」、「公山」等等。在客族間尚有稱之為「嘗」、「公業」、「祖嘗」等。閩族多稱「公業」、「祭祀業」、「祀產」。等以「租公蒸」、「百世祀業」、「公田」、「大公田」、「公山」等用詞及「嘗」、「公業」、「祖嘗」之稱謂辦理登記之土地，既認其為祭祀公業之稱謂，故無論是否設置管理人，仍宜列入祭祀公業土地管理清冊中管理，行政機關清理時無需強制其辦理更正為祭祀公業之名義，要屬當然[註四)。
四、祭祀公業之種類
祭祀公業，依其設立後派下之存在及派下與團體間之關係存 否，可大別為「社團之祭祀公業」與「財團之祭祀公業」。前者又以其設立之方法及決定其派下權之方式不同而分為「鬮分字的祭祀公業」及「合約字的祭祀公業」。前者以閩南籍者居多，後者在台灣之存在較為少見。廣義之祭祀公業即指上述兩者而言;狹義之祭祀公業，通指社團之祭祀公業及祖公會。而丁仔會或大陸內地之義莊，即屬財團之祭祀公業。另祖公會仍似祭祀同姓或同宗之祖先為目的所設立之祭祀團體，會員以同姓同宗即可，一般亦擁有田業但團體結合性較弱，得因會員決議隨時解散，並無房份僅有股份。丁仔會係以祭祀祖先為目的，由派下醵資設置，每逢派下生育男性子孫時，即報「新丁」繳「新丁錢」用以祭告祖先，雖均與祭祀祖先有關，但仍與祭祀公業之性質不同。上述鬮分字的祭祀公業，係以抽籤方式分析家產或遺產之一部，供為祭祀最近共同祖先之用。而合約字的祭祀公業是早已分財異居之子孫，為慎終追遠祭祀共同始祖，乃醵資或提供產業設立公業，故後者年代久遠，派下之範圍及人數均較前者為廣且多。此外，在鬮分字的祭祀公業之各房份係各按均分平等，嗣後嫡傳子孫之各房亦各按該房所派出之男子人數而均分之;合約字的祭祀公業，公業設立之初雖亦各依房份均分，但亦可由各設立人相互間以合約另定其可分配之權利義務，至各設立人之繼承人[各派下)之分量，仍依前述鬮分字的祭祀公業相同之方法定之。
五、祭祀公業之性質
台灣之祭祀公業，按照日據時期之習慣法，具有法人之性質。 依大正十一年九月十八日敕令第四零七號第十五條之規定準用日本民法施行法第十九條規定之結果，須以具有日本民法第三
十四條所稱有獨立財產之財團、社團，以公益為目的，並經依法定事項作成書面呈請主管官署核准者為限。台灣光復以後，不再認為法人，而不得認為民事訴訟法第四十條第三項規定之非法人團體，並無當事人能力，不能為訴訟主體，最高法院三十九年台上字第三六四號判例載有明文。唯學者於此有不同之見解，主張現行產權登記簿上，相沿以祭祀公業為權利主體，若認其無當事人能力，似有未洽，惟行政法院則認為非法人團體，此為實務見解紛歧之一例。因此，於民法施行後，祭祀公業所有土地視為派下員全體公同共有。在民法施行前須具有財團及以公益為目的社團之性質而有獨立之財產者，始得為法人，民法第二十五條及民法總施行法第六條第一項，設有明文規定[註五)。
六、祭祀公業產權之登記
祭祀公業之財產，在不動產登記簿上之記載，自日據時期以來，均以祭祀公業之名稱登記為所有權人。按司法院二十二年院字八九五號解釋，祭產係公同共有性質。而未成立財團法人之祭祀公業之房地，其所有權即令登記如「○○公業，管理人○○○」，其權利主體仍為該公業全體派下員所公同共有[註六)。故土地或建物登記簿雖記載所有人名義為祭祀公業，仍應認為所有權屬派下公同共有。
七、祭祀公業所有之基地興建房屋，辦理總登記時應該如何辦理?
以祭祀公業名義為起造人在其原有土地上興建房屋者，如該公業已依法向民政及地政機關辦理登記，且其所興建之基地並確 已登記為公業所有者，該建物得以祭祀公業名義申請辦理總登記。又如為重建祖祠，因合併使用需要承購之土地，於其辦理財團法人登記前，應依祭祀公業清理要點第二十三點之規定，登記為其派下員全體公同共有。如為表彰該土地係屬公業財產之實質權利內容，可勸導其辦理財團法人登記後，再為所有權之移轉登記。此外內政部七十五年二月二十四日台內地字第三八九五五七號函稱該部六十七年三月十三日合內地字第七八零五六零號函釋示「現有祭祀公業為非法人，應勸導勿再增購不動產，以免使本已難於處理之祭祀公業更形困擾。」其中所稱「增購不動產」包括原祭祀公業所有土地上自資興建之建物而言[註七)。然依本文之見解，則以為「勸導勿再增購」有別於「禁止再增購」。此外，依憲法第二十三條之規定，限制人民自由權利之行使應有法律之規定，乃福利國家行政機關與人民之關係，故人民對於國家之義務，概依法律，除法律有規定者外，行政機關不得濫用權力，限制人民之自由，侵害人民之權利，致使人民負擔不應負之義務。此外「增購」與「自資興建」性質上、程度上亦迥不相侔， 上開函釋是否妥當，實質商榷。又「重建祖祠而合併使用需要所承購之土地」、「原公業所有土地畸零地，依建築法規定有必要與鄰地合併使用而需購買毗鄰土地時」是否亦一併在上開函釋「勸導」之列?仍有待商榷。惟有學者雖持不同之看法[註八)認為應受上開函釋之拘束，為本文所不敢從同。
八、祭祀公業管理人人數限制及其改選、變更登記
台灣祭祀公業管理人原無名額之限制，實務上亦不乏有單獨或三、五人共同管理者，但人數過多則易於發生紛爭。故台灣省 政府曾以五十七年二月二日府民一字第六八一O號函予以指正，爾後祭祀公業之管理人，應以設置一人為限。如一人確屬無法管理時，應設置管理委員會，經由管理委員會選出主任委員，不得同時設立二人以上之管理人。然內政部則以為祭祀公業管理人人數依其規約，規約未規定者，則由祭祀公業派下員會議決議之，行政機關非基於法律規定未便逕予限制，是為不同之見解[註九)。前者係基於實際發生之問題謀求妥善因應之道，雖無明文規定，此行政命令規範，有其必要性;後者係就祭祀公業之慣例而為考量，俾符立法明示之原則。日據時代台灣祭祀公業之管理人有數人時，各管理人對第三人雖得各別代理祭祀公業，但就其內部關係，應以過半數行使職務，及參照明治四十一年二月二十五日明治四十年控第三三三號判決，管理人有數人者，因管理之性質上，各該管理人均有全部之權限[註十)。均足以証明日據時代並未就管理人限制為一人，並允許管理人有多數人之情事存在。至管理人之變更登記，原依內政部六十四年十二月十九日台內民字第六四四九六三號函規定，可由新管理人檢具派下全員証明書及規約書[無可免附)，會議紀錄及管理人推選書，毋庸向民政機關報備。惟此與內政部七十六年十二月二十二日修正之祭祀公業土地清理要點第十六點之規定不符，應不再適用。另民法第八百二十八條第二項規定係為保護所有公同共有權益以防止少數人操縱而設，若反為少數共有人破壞改選管理人之藉口，似與立法之本旨有違。關於公業推選管理人如公業內部仍有由派下多數決議產生之慣例者，可以該公業全體派下員三分之二以上同意行之，藉資慎重，以杜糾紛[註十一)。雖亦有認為民法第八二八條第二項須派下全體同意，但依行政法院五十四年判字第二二八號判例則認為毋庸全體同意，此外，司法院三十六年院解字第三 三二八號解釋「關於公同共有祭產之訴訟，如其公同關係所由規定之契約，未明定得出何人起訴或被訴，則左列各項，均為全國一般之習慣。通常可認祭產公同共有人，有以此為契約內容之意思，除有反證外，應分別情形，「依左列各項辦理:1.祭產設有管理人者，其管理人如有數人，得共同以自己名義，代表派下全體起訴或被訴…」，最高法院三十七年上字第六零六四號判例「因公同共有祭產與第三人涉訟，縱其公同關係所由規定之契約未明定得由何人起訴或被訴，然我國一般習慣，祭產設有管理人者，其管理人有數人時，得共同以自己名義代表全體起訴或被訴 …」，依上開判解觀之，祭祀公業管理人有數人，似非法所不許。再就祭祀公業清理要點第十四點第三款規定，祭祀公業規約應載明管理人人數、權限、任期、選任及解任方式，似亦足以說明管理人人數不限一人，否則若僅限於一人即無載明人數多寡之必要。又祭祀公業管理人之變動應由新管理人檢具[一)派下全員名冊[証明書)。[二)規約書。[三)選任之証明文件，向民政機關申請備查，如對該管理人之變動有異議者，應逕向法院提起民事確認之訴，似無疑義。
九、祭祀公業因派下散居各處，不能提出全員證明文件，應如何辦理始可領取該提存款?
依司法院八十年六月刊印「非訟事件法令暨法律問題研究」[一)第二一九頁以下，列有三說。甲說認為:某祭祀公業雖未向主管機關辦理登記，然政府於徵收該祭祀公業土地時，即指定甲為該公業管理人，復於提存時於提存書上指明為提存款領取人，甲且備有該公業管理人選任書，則甲為其祭祀公業之祭祀公業人 應無疑義，其請求領取提存款，原無不合云云。唯查[一)管理人選任書係私文書，不足以証明該派下選舉人均係祭祀公業之真正派下員，而証明派下員之主管機關為行政機關[見內政部頒布「祭祀公業工地清理要點」第六點) [二)政府於徵收該祭祀公業土地時，指定甲為該公業管理人，復於提存時於提存書上指明其為提存款領取人，尚不足以証明是項指定為合法。該政府機關無權指定[或認定)[參見前揭要點第十六點)。[三)提存所依提存法施行細則第三十條規定，雖予定期公告，仍不能取代民政機關、地政事務所或法院之登記或判決。研討結果雖以甲說為當，但本文之見解認乙說較為可採。而丙說認約為提存人不待完成選任管理人登記，逕以甲為公業管理人向法院提存列為受領人係出錯誤乙節，似有誤會，亦不足採。故公業下派若因震災散居各地無法取據相關證明文件領取提存款時，自應參考上開說明辦理。
十、祭祀公業土地，得否依土地法第三十四條之一規定，由派下員過半數及其應有房份過半數之同意，同意他人使用土地[出具使用同意書與建房屋)?
[一)按土地法第三十四條之一第一項規定，共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。依照內政部六十五年九月二日台內政字第六九二七一二號函釋[祭祀公業所有公同共有財產之處分，可照土地法第三十四條之一有關規定辦理」。又非法人組織之祭祀公業土地或建築改良物，依照土地法第三十 四條之一規定處分時，如另無其他約定，訂明各派下員之權利範 圍，可以其派下員人數過半數之同意行之[見內政部67、6、14台內地字第七八八二七號函辦理)。土地法第三十四條之一第五項規定「前四項規定於公同共有準用之」，祭祀公業係公同共有之一種，而公同共有並無應有部分，其共有物之處分，依上開條款準用之結果，自應以共有人過半數之同意行之[參照台北市政府地政處68、6、26北市地一字第一九四四八號函)。
[二)茲「同意他人使用土地興建房屋」，究應適用土地法第三十四條之一第一項規定，或民法第八百二十條第一項之規定?查所謂「處分」係指分割行為以外，就共有土地或建築改良物物權所為移轉目的，具物權效力之行為。至共有人同意他人使用共有土地，既不發生物權效力，如非設定地上權，即無土地法第三十四條之一第一項規定適用餘地。民法第八百二十條第一項規定，共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。共有人就特定部分為使用收益，屬於管理範圍，須徵得他共有人全體之同意，始得為之〈參照最高法院六十二年台上字第一八零三號判例〉。同意他人使用土地興建房屋，屬公同共有人[即派下員)對公同共有物之管理範圍，自須徵得全體派下員之同意，始得為之〈最高法院八十二年度台上字第一五二號判決參照〉。關於共有不動產之處分、變更或設定地上權、永佃權、地役權或典權等高度行為。依土地法第三十四條之一規定，已無需共有人全體之同意，已如前述，共有物管理之低度行為，原則上反須依契約或共同管理之，實有失情理之平[註十二)。
另據內政部六十九年九月廿四日台內營字第四二五零六函 釋意旨略謂:「按祭祀公業土地之為公同共有者，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，土地法第三十四條之一定之程序，非合於此項程序，即不生法律上之效力。以祭祀公業土地作為建築使用者，自應有同法條之適用。是其管理人法院確定判決應出具之土地使用權同意書，如已完成同法條所定程序者，當可視為建築法第三十條規定之土地權利證明文件」。似亦認為以祭祀公業土地作為建築使用者，自應有土地法第三十四條之一之適用。然依本文之見解，處分之高度行為依土地法第三十四條之一規定毋需共有人全體同意即可為之，共有物管理之低度行為[如題示之同意土地供建築使用)，反須依契約或共有人共同管理，實有欠洽之處，唯此屬修法之另一問題。揆諸土地法第三十四條之一執行要點第二點規定，將「共有土地上建築房屋」列為本法第一項所稱處分，似較便於解決共有人間之土地糾紛以促進土地利用，可資參考。
十一、土地登記簿上私有土地載有管理人而未有祭祀公業字樣之登記，是否即為祭祀公業?又日據時代登記為祭祀公業者，是否均為祭祀公業?
按台灣在日據時期民法施行前，習慣上對公業之觀念有廣狹兩義，廣義言之，認為凡是非私業的獨立財產主體皆為公業;而狹義上，係指如祭祀公業、辦事公業、育才公業等擁有合有、聯合或類似性質的財產主體。鑑於神明會、祖公會、父母會和祭祀公業、辦事公業、育才公業的目的及其設立過程並不盡相同，所屬財產性質亦有差異，在前者的財產與會腳共有並無太大之差異，後者之財產則類似派下間的合有或聯有，兩者在財產的權利 義務上並不相同。日據時期明治三十一年[一九零五年)七月十七日以律令第十四號發布台灣土地調查，關於土地之調查，其查定應真有創設性效力，即今查定以前所生之事由亦不能左右其效力。但以死者名義、屋號名義、純粹公業[育才公業、辦事公業等)及祭祀公業等為查定名義之土地其性質不受查定名義之羈束，仍應探究其實質以定其效力。亦即若以死者名義接受查定，而其實質為祭祀公業，則仿似祭祀公業處理;若以祭祀公業接受查定，而實質為繼承未定地;則仿似繼承未定地加以處置。惟若無法證明查定名義形式上性質與實質有何不同，則除解釋其為查定名義即為相當之與其性質相符外，別無其他方法。但上述解釋係依調查規則第五條「…但查定後經過六十日，不得進行不服之申請。」之文義加以解說，仍不無待商榷之處[註十三)。而在當時司法實務上有若干判決頗具參考價值。諸如「以死者名義接受業主查定，然後再設置管理人的土地，或許係屬公業;但土地調查之際，業主已告死亡，前於其繼承未定的情況下，仿似死者名義查定之，於其後冉設置管理人之事例不少，因而亦可將其視為屬於私業。」[大正十一年五月四日台灣高等法院上訴部判決)此一判決之意旨，係指查定時業主已死亡，故仿似死者名義查定之 [尚未繼承或無繼承人)，其後再設置管理人，不能因有管理人之設置而改變其原為私業之性質，並不因此被認為是公業。此證諸大正十二年二月二十二日台灣高等法院上訴部判決「未有凡以死者名義接受查定之土地皆推定為公業地之法則」，亦即不能率將「以死者名義接受查定之土地」，一律推定為公業土地，仍應探討是否具備公業成立要件。此再參諸昭和六年四月十七日同部判決「習慣上存在的公業，在土地登記簿上僅記載公業某為其名義上所有人，然其實質可分為屬於祭祀公業及屬於其他公業者 ，究竟屬於何者，應該調查該公業之實質，才予以決定。」依此判決意旨顯示，事實上為祭祀公業，但在土地登記簿上僅記載公業中某派下[或管理人)名義，亦即形式上為私業實質上為公業[為祭祀公業或其他公業)，究竟屬何者，應該另行調查該公業之實質，才能決定究屬何種公業，不能認為名義上登記私人名義率認為是私業。但以死者名義查定之土地，究為私業或公業，有時辨認確實不易，故欲決定死者名義查定地之性質，首先要考量查定地之沿革及查定當時利害關係人之真意，有時查定名義上雖冠以死者名義，但實際上已當然屬於繼承人獨有或共有，其性質上係「暫用死者名義為查定名義」，並非屬公業之產業。又依明治三十九年《一九零六年》法律第三十一號第一條及第二條敕令公布「繼承未定地整理規則」第一條規定「為本島人之土地業主死亡時，應於六個月內以繼承或因遺囑而取得業主權、或進行保存登記。或以親族協議指定是管理人進行登記」，第二條「未進行前條之登記時，地方法院可依利害關係人或檢察官的請求，或以其職權選任其土地之管理人。」，由此可見土地業主死亡時可能會產生「管理人」或「保管人」，並依法登記，日後恐會滋生私業土地有管理人或保管人之登記而推論為公業之性貿[倒果為因之推斷)。因此，不論其原來屬於祭祀公業、其他公業、祠廟或神明會，由於土地調查時，以死者名義、公號某名義、屋號某名義或單純的公業某名義接受查定，而這實質不符合土地調查之查定名義的場合，應將其土地主體依其實質規定或依表面上的查定名義規定?早在日據時期司法實務上即面臨重大之疑難，時至今日，法院審理祭祀公業案件中，亦面臨兩難之困境。遂有法院判決放左右為難之際，以同為業主名義之後裔均有派下權之「通通有獎」之方式來求善了，竟棄「公業」抑或「私業」於不辨，亦 置「享祀者後裔」與「設立者後裔」何者有派下權之大前提於不顧，似此判決非但未能解決問題反而製造更多問題，殆為司法官嫻熟祭祀公業法會與習慣者較鮮之故也。依余所信，土地登記簿上雖載有管理人名義，未必為祭祀公業，而日據時期登記為祭祀公業名義者，亦未必實質上為祭祀公業，下述原則可供參考:
[一)日據時代台灣土地曾有進行實地調查及林野調查，依規定有查定及裁決之效力，但因調查不充分或資料不完足，而查定或裁決以申告之部分名義人為所有人名義之事例屢見不鮮，甚至未及出名申告而未被承認業主權者亦夥，故此之調查、裁決應否如法條所載有「絕對之效力」，要非無疑。法院審理此類案件時，仍應重新進行實質之調查。學者？齒松平雖主張「查定及裁決」之絕對效力[註十四)但仍承認「但查定或裁決時，因為共有關係的調查不充分」，而查定或裁決以申告之部分名義人為所有名義的例子不少。結果，因為查定或裁決成為所有名義人者，以及因為未出名申告，而未被承認擁有者之間，亦即從前之實質共有者之間，以前揭申告為中心惹起許多紛爭。至今，法庭上仍可發現此種紛爭，頗令吾人感覺遺憾」[註十五)又？齒松平在同書嗣後章節，就「土地調查時，其實質不符合土地調查之查定名義之場合」則又採「依據實質主義說」[註十六)認為「土地調查和查定，本來就不可做其名稱變更其實質」「查定時，應根據其實質確定主體，而形式上的名稱則依據查定名義，但此查定名義與其實質不符時，得以更正，所以不論查定名義如何，皆不影響其主體實質」，前後見解似有不一致之處。若調查時連形式名義都有不符之處，實質主體之調查又如何確保其正確無訛?依筆者所見查定固未必有物權之效力唯仍具相當參考價值。
[二)以死者名義接受審查，並無不可推定為公業之限制，因此仍應審查其實質，以判定是否確屬公業[大正九年六月二十二日台灣高等法院上訴部判決，及大正十二年二十二日同部判決)
[三)以死者名義接受查定並附有管理人名義之土地，未必屬於私業，仍有可能係公業，不能以土地調查時業主已故設有管理人遂推定為公業，如涉及公業、私業之爭，宜由積極主張者負舉證責任。
[四)土地調查時，屬於未鬮分之私產，仍以前代祖先為業主名義，或以屋號[堂號)名義接受查定之事例甚多，此時雖以屋號查定，未必即為公業[註十七)。
[五)又先代遺產於鬮分之際，進行土地調查，將屬於一、二房間鬮分地，暫以死者名義接受查定，其土地原為一、二房共有，與其他房[三、四房)無涉，自不能於日後因係以共同之祖先名義為查定名義，三、四房及其後裔，遂進而主張係公業土地，同為公業之派下員。若一、二房有設立公業之意思，僅設立人 [一、二房)及其後裔為該公業之派下，與三、四房子孫無涉;又一、二房如並無此之設置公業之意思，上述土地僅為一、二房共有之鬮分地，查定名義之先代祖先名義僅係以第一、二房為主體的查定符號。
總之，在日據時期土地調查之際，以死者名義或家號[堂號)名義接受查定的財產，大多設有管理人並經登記放土地登記簿上，依外觀所示，似為公業財產，或非私產，此一誤解衍生許多
紛爭。甚至於土地調查中，以當時事實上有管理權之管理人名義查定其業主權，並登記於登記簿上之上，日久而相沿成習，遂名符其實成為業主者亦有之，從而拘泥於文字而未參酌其他實際狀況及調查證據，深究其性質，將來恐怕是非真相不明，管理上難免發生糾紛，司法實務運作上不可不慎。
十二、災區重建成功之關鍵一釐清祖先共業及祭祀公業產權糾紛
立法委員蘇煥智、曹啟鴻、翁金珠、楊秋興、何嘉榮、戴振耀、鄭朝明、賴清德等人，針對本次震災祭祀公業衍生之法律問題，曾提出下列具體之意見，可供參考:
[一)、產權糾紛，共有人過多如何領取房屋倒塌補償金?
九二一大地震後災區重建的需求迫在眉急，然而普遍存在台灣各地的土地產權糾紛問題，在災區欲重建之際就更加顯著。祖先共業、祭祀公業土地等共有情形混亂;產權不明、有厝無契等各種案例皆有，若不優先有效處理，連補償金的發放領取都成爭議，重建將遭遇瓶頸，行政院所稱的利用重建創造永續發展的美麗新家園也將淪為空談。
[二)、危險房屋不敢拆!擔心有厝無契，擔心共有人過多無法順利重建。在災區有多少人的房子是屬於有厝無契，拆了後就沒有權利重建;多少房子及土地是屬於祖先近留繼承事實發生久遠的祖先共業土地，及多少早年以祭祀祖先為目的而成立的祭祀公業，這些房子倒了，讓如何妥善處理?依現行救濟管道，一律交給法院循司法途徑解決，不但製造災民的訟累更耽擱時效，是 不負責任的作法。
[三)、祖先共業「土地之癌」所帶來的困境長期以來每一村落或舊社區存在祖先共業土地無法處理利用的困境，已經導致景觀破敗、人民權利無法行使，如同「土地之癌」。一般而言，祖先共業土地所有人所面臨的困擾有;
1.土地無法買賣、蓋房子，土地上原有房屋已破舊卻無法重建。
2.土地被佔用，由於產權不明，無人出面請求返還。
3.無法用土地來抵押借款。
4.土地被徵收時，無法領取徵收補償款。
5.因爭取產權造成兄弟姊妹、親族間感情破裂。
因此一套對症下藥的解決方案，不只是災區更是所有地區所絕對迫切需要的。
一直以來關心台灣土地問題的「立法院土地改革小組」，特為此召開公聽會，主張在災區遇到的這些產權問題，應由公權力適當介入，並應在災後重建特別法中訂立專章處理之。該小組具體主張，可資認同。
[四)、關於土地現使用人，使用之土地為祖先共業或祭祀公業土地，其現存占有權之保障問題。
1. 合法占有：有分管契約、使用同意書、契約憑證者。
2. 推定為合法占有: 共有人或派下員之一，或向共有人或派下員之一購買不動產權利者，經書面通知其它共有人或其它派下成員，並定合理期限書面通知異議，而沒有異議者，推定
為合法占有。
3. 時效取得地上權: 得依民法769條、770條、772條及土地證記規則114條取得地上權。
4. 因地震建築物倒塌，或不堪使用需拆除，應視為時效不中斷，不受民法771條之適用。
合法占有及推定為合法占有之建物所有人，可主張土地法l02條申請地上權登記。
合法占有、推定為合法占有及時效取得地上權之建物所有人，均為有合法權源，倒塌的建物或不堪使用的建物拆除後，可於原地重建。
共有人或祭祀公業其他派下員或管理人可主張合理租金之權利。
[五)、獎勵整體開發之積極手段，避免土地細分阻礙發展：
l.祖先共業，祭祀公業整樓建應適用土地法第34條之一的規定，不須全體共有人同意，只須共有人過半數及持份超過二分之一同意即可為之。
2.祖先共業、祭祀公業整體重建，以免除整體開發後第一次土地增值稅為誘因。
3.祖先共業、祭祀公業整體重建對合法占有人及準合法占有人權利之分配應依協商為之。協商不成，合法占有人及準合法占有人之分配比例，仿照耕地三七五減租條例第17條第二項第三款之規定，享有三分之一的分配權。
[六)、祖先共業土地分割應可適用土地法第34條之1的規定，由共有人半數以上同意即可為之。
現行土地法第34條之一執行要點第二點，應明文修改為土地法第34條之一所謂之「處分」包括分割。
[七)、訂定土地糾紛處理法，成立各縣市土地調解委員會，以便進行土地糾紛強制調解。仿效公害糾紛處理法及勞資爭議處理法之規定，訂定土地糾紛處理法，並仿效公害糾紛處理委員會及勞資爭議處理委員會的設置，成立各縣市土地調解委員會，以便對土地糾紛案件進行強制調解。
[八)、明文承認現存祭祀公業為習慣法上之法人，得為權利義務之主體，具有訴訟上之當事人能力。
[九)、祭祀公業土地清理要點應儘速修改，應依土地法第34條之l之精神加以研修，並引進公司法之精神及「假決議」之制度。目前祭祀公業運作之主要障礙是許多事項都需經全體派下員同意，如祭祀公業土地清理要點第14、15、22關於規約之訂立及變動及祭祀公業之解散均需派下員全體之同意，這些規定應修改降低為經派下員二分之一以上同意。祭祀公業土地清理要點應儘速修改，並應依土地法第34條之l之精神加以研修，並可考慮引進公司法之精神及「假決議」之制度。
[十)、目前規定以祭祀公業名義不能新取得不動產，僅能登記為派下員全體公同共有，造成祭祀公業欲建祠堂、宗祠亦不可得，顯不合理，應修改為可新取得不動產。
[十一)、祭祀公業土地遭徵收，補償費領取應允許祭祀公業管理人代表領取，無意經全體派下員同意，目前各縣市作法不一致，行政院應通令各縣市比照辦理。
[十二)、有關祭祀公業相關問題應採單獨立法，將「祭祀公業土地清理要點」由行政命令提升為法律。
十三、祭祀公業清理之礙難
祭祀公業土地之清理，素為司法、地政上之嚴重問題，而問題之徵結又以祭祀公業與實際狀況不符為最。揆其主因約可分為下列各種:其一:台灣光復前後土地登記制度之不同，光復前係採「登記對抗主義」;光復後則採「登記生效主義」。其二:光復後，政府為簡化土地總登記之程序，訂頒「台灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法」，以憑證繳驗方式代替土地總登記之程序。其三:光復後台灣地區回復適用中華民國之法令，司法機關實務上均不承認祭祀公業為法人，亦不認為係習慣上之法人，因此祭祀公業本身並無權利能力，無人格權，不得為權利主體，致司法與行政機關見解兩歧。其四:實務上認為祭祀公業土地為派下全體公同共有，因此，祭祀公業即令派下「分管」有年，仍無「分割」之效力，致使派下無法辦理分別所有之登記。其五:依民法第八百二十八條第二項規定，公同共有物之處分，應經派下全體之同意，如有少數派下因戰事失蹤、外出經商、或有不同意處分阻礙土地之移轉登記，造成祭祀公業土地之使用人與登記名義人不相符合。其六:公業派下因戰亂遷徙，經商外出，或其他因行方不明，而其土地非由派下員占有管理使用，雖得依「取得
時效」之規定取得土地權或所有權，但因不諳法律，且認定條件過於嚴「苛」，致使占有人雖長期使用，仍無法取得產權。其七:因戶籍管理不周或系統表，全員名冊散失不全，間有設立人或派下員死亡無籍可按，以致無法清理。其八:光復後，許多無人申報之土地，或以日據時期會社、組合、祭祀公業、神明會或其他權利主體不明之名義申辦總登記。亦有以日據時期不動產物權名稱申請登記者，依據日據時期登記簿記載之內容轉錄，以訛傳訛。其九:有以「祖公烝」「百世祀業」「公田」「大公田」「公山」以及「嘗」「公業」或「祖嘗」之稱謂辦理祭祀公業登記者，雖無「祭祀公業』之字樣，但實質上為祭祀公業者，唯因不具祭祀公業之「形式」，而無從依祭祀公業之例辦理。其十:下列祭祀公業「祭祀公業福德爺」、「祭祀公業媽祖會」、「祭祀公業文林社」、「祭祀公業玉皇大帝」、「祭祀公業三官大帝」、「祭祀公業觀音佛祖」、「祭祀公業關聖帝君」等，雖皆有「祭祀公業」字樣，但其設立之目的不在祭祀祖先而在奉祀神佛，且享祀者非設立人之祖先或其他自然人，顯非祭祀公業。又如日據時代公業調查簿上所載「五谷帝會」[共義社、廣寧宮)、三界公、國姓爺等名義，雖均有管理人、派下員等，但未必為祭祀公業，或為神明會、或為寺廟。其十一:因土地法第三十條規定限制農地移轉，或三七五減租條例、耕者有其田條例，農業發展條例以及平均地權條例等禁止農地細分，致使民間公業私下簽訂買賣契約而無法辦理產權移轉，所有權人與登記名義人「名實不符」。除上述所列各點之外，目前祭祀公業清理困難之原因，尚有因公業土地已全部或部分出售，實質上已非公業所有，對公業派下員並無實益，故不理會清理。亦有因長期欠稅或土地被編為公共設施保留地，派下無利可圖，對公業之登記，漠不關心。
十四、如何獎勵災區祖先共業、祭祀公業順利重建並配合社區整體更新?
九二一地震後，使台灣座標移位，地籍相當混亂，為配合行政院「以地易地」的構想，內政部擬提出可搭配緊急命令行使的「農村社區土地重劃條例」在「農村社區土地重劃條例」加入「災區條款」以作為未來重建的「土地整理」的重要方式。其中必須先排除山坡地開發面積不能超過十公頃的限制，以便跨區辦理重劃，尤其是在斷層帶禁建區，不適合辦理重劃，必須「跨區重劃」。其次，「以地易地」應以住宅地、建地為主，不包括農地，至於換地的估價已採取對災民較為有利的「採公告現值」方式，以免按市價發生將來換地時可能要補足差額之困境。如果農地重建而需要變更為建地時，因提高土地利用價值，所以要將漲幅考慮在內。至於位在地震帶的農地，如果可以繼續使用，且無立即性危險，則可慎重考慮是否要更換。此外，為加速重建，亦可參考行政院研議中的「地籍清理條例」草案，對清理土地的公務員發給獎勵金以資鼓勵。
十五、結語
有關祭祀公業土地之問題並非地震「震出來的問題」，而是長期以來困擾官民的「疑難雜症」，經此次地震之後產生「雪上加霜」之效應，亟待解決。立法委員蘇煥智等人一針見血喻為「土地之癌」，並非誇大之詞。連行政院長蕭萬長亦表示其嘉義蕭氏祠堂，亦因地震重建需蓋二百多餘印章，可見以往民間每一村落或舊社區普遍存在之難題，也就是祖先共業、祭祀公業土地處理
利用的困境，如果這些土地不能早日獲得解決，不但人民的財產無法獲得合理的利用，經濟亦無法獲得妥速的發展，政府亟宜利用此次災後重建之機會，掌握解決之契機。為此律師出身的立委蘇煥智經多年潛心研究地政問題之後，邀集熱心土地改革之翁金珠、何嘉榮、鄭朝明等人在立法院成立「土地改革小組針」，針對本次震災舉行公聽會並提出許多具體可行之建議，其專業桔神，令人敬佩。尤其蘇煥智委員等三十三位立法委員更早於八十七年九月廿九日提案提出「祖先共業土地清理及獎勵開發條例」，即是本於「物盡其用之經濟上效益原則」，一反單純強制解決糾紛的思考，更以積極主動的思考方式，設計祖先共業土地總體開發之制度，以免徵土地增值稅及簡化程序之誘因，積極鼓勵繼承共有人辦理祖先共業土地之總體開發，一方面有效辦理祖先共業土地清理，另一方面則大幅促進地利並有助於社區的發展與更新。蘇煥智等委員針對震災衍生之土地問題，劍及履及，其熱忱感人、理念新穎，值得肯定。
註釋
註1：法務通訊社印行「台灣民事習慣調查報告」第七一二頁。
註2：見85.4.4法務通訊第三版，尤重道著「祭祀公業派下權問題研析[一)」。
註3：見最高法院七十四年度台上字第二七八零號判決。
註4：見內政部76.2.26台[76)內地字第四八零五二四號函參照。
註5：見內政部81.8.8.台[81)內民字第八一八五五四號函。
註6：見內政部66.6.2台內民字第七三零七五九號函。
註7：見內政部75.2.24.台內字第三八九五五七號函。
註8：參見王進祥著「祭祀公業產權清理與登記實務」第一二七頁。
註9：參照內政部72.7.9.台內民字第一六七五三零號函。
註10：見法務通訊社印行「台灣民事習慣調查報告」第七三四頁。
註11：台北市政府67.5.11.北市地四字一四三三二號函參照。
註12：見謝在全著「民法物權」上冊第三四八頁。
註13：參見？齒松平著「台灣祭祀公業與台灣特殊法律之研究」第一五九頁。
註14：見？齒松平前揭書第一九八頁。
註15：見？齒松平前揭書第一八四頁。
註16：見前註書第二一八、二一九頁，及二二一頁。
註17：見大正十一年十一月二十二日台灣高等法院上訴部判決。明治四十二年九月八日之覆審法院法官總會議亦決議「以死者名義查定而附有管理人之土地，應以其事實內容決定其屬於公業或私業」
〈本文曾發表於「全國律師」月刊〉